Modelo Trabajo de Grado Derecho

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

UNIVERSIDAD DEL ZULIA

FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y POLÍTICAS

DIVISIÓN DE ESTUDIOS PARA GRADUADOs

MAESTRÍA EN DERECHO PROCESAL CIVIL

LA PRETENSIÓN REIVINDICATORIA EN LA JURISPRUDENCIA VENEZOLANA

Trabajo de Grado Para Optar al Título de Magister Scientiarum en Derecho Procesal Civil

Autor: Abog.

Rosana Penzo Pacini

Tutora:

Dra. Laura García

MARACAIBO, OCTUBRE 2012

LA PRETENSION REIVINDICATORIA EN LA JURISPRUDENCIA VENEZOLANA

Autora:

Rosana Penzo Pacini

_________________________

C.I V.-17.019.502

Urb. La Florida Av. La Florida Casa N° 113, Parroquia Pueblo Nuevo Municipio Baralt Estado Zulia.

Teléfonos: 0267-8620282 0416-6691235 y 0424-7292745

ros_pacini@hotmail.com

Tutora:

Dra. Laura García

_________________________________

LA PRETENSION REIVINDICATORIA EN LA JURISPRUDENCIA VENEZOLANA

Autora: ROSANA PENZO PACINI

C.I V.- 17.019.502

CALIFICACIÓN OBTENIDA: ______________________________________

OBSERVACIONES: ___________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

EVALUADORES:

_____________________________

LUGAR Y FECHA DE EVALUACIÓN: _____________________________________

ÍNDICE GENERAL

Pág.

AGRADECIMIENTO

DEDICATORIA

RESUMEN

ABSTRACT

INTRODUCCIÓN

CAPÍTULO I: JUSTIFICACIÓN DE LA INVESTIGACIÓN

1. Planteamiento del Problema

2. Formulación del Problema

3. Justificación de la Investigación

4. Objetivos

4.1 Objetivo General

4.2 Objetivos Específicos

CAPÍTULO II: LA ACCIÓN PROCESAL

2. Definición de la Acción Procesal

2.1. Condiciones para el ejercicio válido de la acción

2.2. Presupuestos de la Acción Procesal

2.3. Principales Corrientes doctrinales acerca de la Acción

2.3.1. Teoría Clásica o Monista

2.3.2. Doctrinas Dualistas

CAPÍTULO III: LA PRETENSION PROCESAL

3. Definición de la Pretensión Procesal

3.1. Estructura de la Pretensión Procesal

3.1.1. Elemento subjetivo de la pretensión

3.1.2. Objeto de la pretensión

3.1.3. Causa o razón de la pretensión.

3.2. Clasificación de la pretensión procesal

3.2.1. Pretensión declarativa pura o de mera declaración

3.2.2. Pretensión declarativa o de constitución (o de accertamento

constitutivo)

3.2.3. Pretensión declarativa de condena o de prestación

3.2.4. Pretensiones ejecutivas

3.2.5. Pretensiones cautelares

CAPÍTULO IV: LA PROPIEDAD

4.1. La Propiedad. Definición

4.2. Caracteres del Derecho de Propiedad

4.3. Formas de Adquisición del Derecho de Propiedad

4.4. Límites del Derecho de Propiedad

CAPITULO V LA PRETENSIÓN REIVINDICATORIA

5.1. Definición de Acción Reivindicatoria

5.1.1. Definición de Pretensión Reivindicatoria

5.1.2. Requisitos de la Pretensión Reivindicatoria

CONCLUSIONES

REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS

AGRADECIMIENTO

DEDICATORIA

PENZO PACINI, Rosana. “La Pretensión Reivindicatoria en la Jurisprudencia Venezolana”. Trabajo de Grado Para Optar al Título de Magister Scientiarum en Derecho Procesal Civil. Universidad del Zulia. Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas. División de Estudios Para Graduados Nivel Maestría Programa Derecho Procesal Civil, Maracaibo Venezuela 2.012 (___pág.)

RESUMEN

Esta investigación tuvo como objetivo general analizar jurídicamente la pretensión reivindicatoria en la Jurisprudencia Venezolana. Para desarrollar la temática de la investigación se planteó como objetivos específicos diferenciar entre acción y pretensión, describir la estructura de la pretensión procesal, definir el derecho de propiedad, analizar los tipos de pretensión procesal según la jurisprudencia venezolana, y explicar los requisitos de procedencia de la pretensión reivindicatoria. Para su desarrollo se consideró una investigación de tipo documental-descriptiva. Las fuentes principales fueron la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela. El Código Civil, así como los aportes de autores como Alsina (1963), Alvarado (1992) Aveledo (2006), Balzan (1986), Calamandrei (1973), entre otros. Y se tomaron como fuentes primarias sentencias del Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Civil. La recopilación de la información se realizó mediante técnicas de lectura, resumen y clasificación de la información utilizando las técnicas de fichaje y análisis de contenido. Los datos fueron analizados a través de un análisis lógico y sistemático de contenido de todo el material documental y teórico y su interpretación desde el punto de vista jurídico. Se concluye que: La pretensión reivindicatoria es un derecho que se dirige contra el Estado en su deber de afianzar la tutela jurisdiccional, que concreta con la parte adversaria el vínculo característico de la relación jurídica procesal; la pretensión procesal es una afirmación de derecho y reclamación de la tutela para el mismo. Puede concebirse también como la declaración de voluntad de los que se quiere o lo que se exige a otro sujeto; la pretensión reivindicatoria es la pretensión que tiene el propietario que no posee contra el poseedor quien no puede alegar un título jurídico que justifique dicha posesión, con base en el Artículo 115 de la Constitución Nacional y el 548 del Código Civil.

Palabras Clave: Pretensión Reivindicatoria, Acción Reivindicatoria, Jurisprudencia Venezolana, Acción Procesal.

ABSTRACT

This study aimed to analyze overall legally claim for repossession in the Venezuelan Case. To develop the theme of the research is to differentiate between specific objectives and action claim, describing the structure of the claim procedure, defining property rights, analyze the types of claim procedure under Venezuelan law, and explain the procedural requirements of replevin claim. For its development was considered a documentary research-descriptive. The main sources were the National Constitution of the Bolivarian Republic of Venezuela. The Civil Code, as well as the contributions of authors like Alsina (1963), Alvarado (1992) Aveledo (2006), Balzan (1986), Calamandrei (1973), among others. And taken as primary sources judgments of the Supreme Court in Civil Appeal Chamber. The data collection was performed using reading techniques, summary and classification of information transfer using techniques and content analysis. Data were analyzed using a logical and systematic analysis of content of all documentary material and theoretical and interpretation from the legal standpoint. In conclusion: The claim for restitution is a right that is directed against the State in its duty to secure the protection of the courts, which specifies the adverse party with the link feature of procedural legal relationship, the claim procedure is a statement of law and claim of guardianship for the same. It can also be conceived as the declaration of intent of what is wanted or required of another subject, the replevin claim is the claim that is the owner who does not have against the holder who can not claim legal title to justify such possession, based on Article 115 of the Constitution and the Civil Code 548.

Keywords: Claiming Claim, Action Claiming, Jurisprudence Venezuelan procedural action.

INTRODUCCIÓN

A lo largo de la historia de la Humanidad, el hombre ha sentido la necesidad de servirse de ciertos bienes como propios, surgiendo entonces la necesidad de legislar sobre esta necesidad del hombre, apareciendo la figura jurídica de la propiedad, la cual indica una relación de pertenencia de las cosas a las personas. Por ello, se infiere que la propiedad es un derecho ejercido por todo ciudadano y ciudadana en mayor o menor escala en algún momento de su vida, siendo considerado, por tanto, un derecho fundamental.

De esta manera, la propiedad es relevante no sólo desde el punto de vista jurídico, sino político, económico, social, dado que el derecho es considerado factor y producto de la vida social, este recoge la propiedad como respuesta a una realidad social, la cual ha servido para distinguir, a lo largo de la historia, las diferentes clases sociales.

Esta distinción social surge en la Roma antigua, y se ha mantenido hasta la actualidad donde se distinguen tres clases sociales: alta, media, baja. No obstante, en la actualidad coexisten dos sistemas de carácter político-económico vinculados: el Capitalismo y el Socialismo. El primero, se basa en la propiedad privada, el cual es concebido por Valencia (citado por Carrillo y Márquez (1996:51) como un sistema que “descansa esencialmente en la libertad que el orden jurídico otorga a cada cual de producir y adquirir para sí toda clase de bienes, de administrarlos en la forma más conveniente, disponer de ellos y transmitirlos por causa de muerte”

Por tanto, continua el autor, la propiedad privada es “el dominio libre y total de la voluntad de una persona sobre cualquier medio o instrumento de producción, sobre todos los bienes que se produzcan, sobre las mismas producciones de la inteligencia y sobre la fuerza de trabajo de los trabajadores”

En este sentido, la jurisprudencia en Venezuela, desde su establecimiento hasta la actualidad reconoce y garantiza la propiedad privada aunque con las restricciones y obligaciones que le impone la ley, la cual se concibe como la posesión de bienes para la satisfacción de necesidades materiales, que van desde las más básicas, hasta aquellas en las que la capacidad económica es prioritaria, razón por la que la determinación judicial o no de su titularidad, es fundamental para la convivencia social.

Este derecho se prueba de acuerdo a la tipificación de la propiedad en bienes muebles o inmuebles. En relación a los bienes inmuebles, tradicionalmente, se procede de acuerdo con una prescripción adquisitiva como prueba del derecho de propiedad, pero cuando esta no está configurada, se sustituye por el título, que se constituye como un medio probatorio para el juicio reivindicatorio para ambas partes.

En el caso específico del juicio reivindicatorio es esencial, la prueba del derecho de propiedad, la cual presenta varios elementos relacionados con el título que se expone como elemento probatorio, como calidad, prioridad de registro, cadena documental, dando lugar a una pretensión reivindicatoria y el tratamiento jurisprudencial de sus medios de prueba.

En este sentido, la pretensión puede ser definida como el derecho, la potestad, la facultad o actividad, mediante la que un sujeto de derecho provoca la función jurisdiccional. Esto se interpreta como la pretensión de poseer un derecho válido y en razón del cual se promueve la demanda respectiva.

De esta manera, la pretensión reivindicatoria se concibe como el alegato del actor sobre la propiedad de una cosa que el demandado detenta o posee sin derecho para ello, y en consecuencia, solicita se le condene a devolver la misma, fundamentándose en el derecho de propiedad y el derecho de persecución, previsto en el Artículo 548 del Código Civil Venezolano vigente.

El concepto de pretensión ha sido estudiado últimamente por Guimaraes (2008) quien la define como la “declaración de voluntad hecha no solo por el autor sino por cualquier persona que tenga interés legítimo (gravamen) que se efectúa a través de una petición fundada para obtener el fin del gravamen mediante una resolución judicial favorable (no solo sentencias)

En atención a lo antes señalado y con el propósito de alcanzar los objetivos propuestos en la presente investigación se divide la misma en cuatro capítulos:

Capítulo I, denominado Justificación de la Investigación, en el cual se expone el motivo del estudio, la formulación del problema, la justificación y los objetivos que se persiguen con el mismo.

Capítulo II, intitulado La acción procesal, en el cual se realiza un análisis del concepto de acción procesal y pretensión procesal, condiciones para su ejercicio y teorías sobre la acción y pretensión, con base tanto en la doctrina como en la jurisprudencia venezolana.

Capítulo III, denominado La pretensión procesal, en donde se aborda lo correspondiente a la estructura y clasificación de la misma tomando como referente los aportes de la doctrina internacional y los emanados de la jurisprudencia venezolana.

Capítulo IV, intitulado de La Propiedad, en donde se analiza los principales aspectos del Derecho de Propiedad, como sus caracteres, formas de adquisición y límites

Capítulo IV, intitulado, La pretensión reivindicatoria, en el cual se procede a estudiar todo lo concerniente a la pretensión reivindicatoria, como elemento de derecho del demandante, el cual debe probar que su pretensión es legalmente reivindicable, indicando los requisitos exigidos para ello.

Se considera que las ideas expuestas justifican la selección del tema propuesto, con base en el estudio de la jurisprudencia venezolana, así como los aportes hechos a este tema por juristas de otras nacionalidades.

CAPÍTULO I

JUSTIFICACIÓN DE LA INVESTIGACIÓN

1. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA

Posiblemente, la autonomía del derecho procesal comenzó con la polémica entre Windscheid y Muther ocurrida entre los años 1856 y 1857 acerca de la independencia que la acción tenía en el derecho romano respecto al derecho subjetivo. Como resultado, por primera vez, la acción fue colocada dentro de los derechos cívicos, esencialmente como una forma del derecho de petición a las autoridades, es cierto, por entonces ya se hablaba de un derecho genérico de recurrir a los tribunales, concibiendo a tal ejercicio como un derecho adstrato de pertenencia indiscriminada. (Gozaini, 2.011)

Siendo Couture quien instaura la importancia de esta posición sobre la base de considerar que la acción era una proyección de la personalidad, en consecuencia, de carácter privado. No obstante, como al mismo tiempo en la efectividad de ese ejercicio está interesada la comunidad, cobra inmediatamente carácter público. Quedando retratado de esta manera los dos rostros de la acción aquella que comporta el interés del Estado para satisfacer las peticiones de los ciudadanos, y aquellas que tiene intrínseca el derecho del recurrente que solicita la actividad jurisdiccional.(Couture, 2.005)

Comenzando así la dicotomía entre acción y pretensión, en este sentido, los continuos avances que ha sufrido el Derecho Procesal Civil han culminado en lo que se conoce actualmente en Venezuela, pues inicialmente se sostenía que la acción era el medio legal para pedir justicia, lo cual aunque es correcto, resulta restringido, pues en opinión de Couture la acción “no es tan sólo remediun juris sino un poder jurídico autónomo que puede concebirse desprendido del derecho material sobre lo nuestro o lo que se nos debe”. (Couture, 2.005:62)

Esta separación, “constituye el criterio fundamental que permite sustentar la acción reivindicatoria en una forma autónoma a la consideración sobre el contenido de la misma”, (Salazar, 1.993:28), entendiéndose esta como una acción real, una facultad que tiene el individuo para promover el ejercicio de la jurisdicción, a fin de que esta se resuelva sobre la pretensión, que aquel dice tener.

Asimismo, el autor, acota que la doctrina y jurisprudencia modernas han logrado decisiones más idóneas sobre la base de la diferenciación entre acción y derecho. De igual forma, se estableció una triple distinción que separaba el derecho, la pretensión y la acción, por lo cual con o sin derecho, la acción de acudir ante la jurisdicción sería posible como voluntad jurídica, en todo caso, la sentencia decide si la pretensión fue fundada o infundada.

En este sentido, la acción como poder jurídico de acudir a la jurisdicción existe siempre: con derecho material o sin él; con pretensión o sin ella, pues todo individuo tiene ese poder jurídico, aún antes de que nazca su pretensión concreta.

En este orden de ideas, se fija la atención en el estudio jurisprudencial artículo 543 del Código Civil: “El propietario de una cosa tiene derecho de reivindicarla de cualquier detentador, salvo las excepciones establecidas por las leyes…”, al respecto, la Jurisprudencia se ha mantenido acorde a lo expresado a saber, Tribunal Supremo de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia Nº RC.00826, de fecha 11 de agosto del 2.004, señala

“La acción reivindicatoria es una acción real, petitoria, de naturaleza esencialmente civil y se ejerce erga omnes, es decir, contra cualquiera que sea el detentador y contra todo poseedor actual que carezca de título de propiedad. Esta acción, supone tanto la prueba del derecho de propiedad por parte del demandante como la privación o detentación posesoria de la cosa, por quien ostente cualquier carácter diferente al de propietario y no es susceptible de prescripción extintiva. Por tanto, su procedencia se encuentra condicionada a la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Derecho de propiedad o dominio del demandante (reivindicante); b) Encontrarse el demandado en posesión de la cosa que se trata de reivindicar; c) La falta del derecho a poseer del demandado; d) Identidad de la cosa, es decir que sea la misma reclamada y sobre la cual el accionante reclama derechos como propietario”

Como puede evidenciarse, la jurisprudencia venezolana asume los criterios del Derecho Procesal internacional en relación a la acción y, por consiguiente a la pretensión, desde la extinta corte hasta el presente, expresa la Sala de Casación Civil de la extinta Corte Suprema de Justicia en sentencia del 29 de abril de 1959 cuando expone:

“Tomando en consideración que en el Código Civil se hallan las normas reguladoras del derecho de propiedad, la doctrina reconoce a la acción reivindicatoria naturaleza esencialmente civil,…siempre sería necesario admitir que este asunto corresponde a la competencia del fuero civil, por cuanto no se trata en él, del ejercicio de una acción real, dirigida sobre la cosa, por la persona que afirma que es su propietario y reclama el acatamiento al invocado derecho de propiedad”.

Asimismo, la misma sala en sentencia del 14 de julio de 1977 señala que en juicios de reivindicación la prohibición de enajenar y gravar puede recaer sobre inmuebles diferentes al que se reivindica, si la medida se decretó con caución o garantía suficiente, señalando entre sus conclusiones que:

a) Que en materia de reivindicación de inmuebles, la medida preventiva no puede recaer sino sobre el bien que se trata de reivindicar.

b) Que en ese sentido el Juez debe atenerse a lo pedido concretamente en el libelo.

c) Que el decreto que acordó la medida impugnada no menciona los datos que identifican al inmueble, así como tampoco los cita el oficio dirigido al respectivo Registrador, como lo exige el artículo 374 del Código de Procedimiento Civil.

En este sentido, la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia en el Tomo I, Año II, del mes de abril de 2001 señala la continuidad de ese derecho civil por cuanto manifiesta que “De acuerdo con el Artículo 548 del Código Civil: El propietario de una cosa tiene derecho de reivindicarla de cualquier detentador, salvo las excepciones establecidas por las leyes…”

De esta manera, puede señalarse que a lo largo de la historia del Derecho procesal en Venezuela, el tema de la acción y la pretensión ha sido consagrado en la jurisprudencia venezolana en donde la norma transcrita indican tres requisitos esenciales para que la acción prospere: a) la identificación del objeto reivindicado, b) el dominio o propiedad sobre la cosa y c) que el demandado tenga la posesión indebidamente.

Es necesario acotar que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (1999) destaca por primera vez que la forma no debe prevalecer sobre la justicia y que ésta última debe ser producida en el plazo más breve posible, principio que ya aparece en el Código de Procedimiento Civil de 1.986, específicamente, el artículo 10 donde se establece que la justicia debe administrarse en el plazo más breve y a falta de fijación del término, el tribunal tiene tres días de despacho para proveer sobre la petición.

Como se evidencia, la acción y la pretensión se ha mantenido dentro de la jurisprudencia venezolana, de manera casi idéntica a los largo de la historia del derecho procesal venezolano, con las correspondientes modificaciones derivadas de los avances en la materia en el derecho internacional. Por tanto, es necesario analizar cómo se ha comportado a lo largo de la historia judicial venezolana la jurisprudencia en materia de pretensión reivindicatoria, para ofrecer aportes en relación con la doctrina correspondiente.

Dado que la acción reivindicatoria es una acción real dirigida a obtener el reconocimiento del derecho de dominio y la restitución de la cosa a su dueño, se distingue de otras acciones de restitución, nacidas de relaciones contractuales obligatorias, las cuales son de naturaleza personal, como las del arrendador, comodatario, entre otras, que pueden interponerse por el que está ligado contractualmente con el demandado, constituye la mayor defensa del derecho de propiedad, siempre y cuando el demandante cumpla tres requisitos básicos: a) que se trate de una cosa susceptible de reivindicarse; b) que el reivindicante sea dueño se la cosa; c) que el reivindicante esté privado de la posesión.

De acuerdo a lo antes planteado es necesario formular la siguiente interrogante: ¿Cómo ha sido tratada la pretensión reivindicatoria en la jurisprudencia venezolana?

2. JUSTIFICACIÓN DE LA INVESTIGACIÓN

Si se considera que la reivindicación se fundamenta, por una parte, en la existencia de un derecho de propiedad, donde el reivindicante puede ser propietario pleno o nudo, absoluto o fiduciario, y por otra, la ausencia de esa posesión en el titular de tal derecho, la eficacia de la prueba, así como de la falta de derecho de poseer en el legitimado pasivo, depende la eficacia de la acción reivindicatoria, es indispensable que el reivindicante presente la prueba de su propiedad. Esto ha generado, que en el pasado, existieran fallos judiciales no siempre adecuados a la norma y a la doctrina vigente.

En este sentido, es fundamental profundizar el conocimiento, tanto de la norma la doctrina y la jurisprudencia, para proceder adecuadamente ante las diferentes demandas que se pueden presentar ante los tribunales respectivos. Se considera que las ideas expuestas justifican la selección del tema propuesto, con base en el estudio de la jurisprudencia venezolana, así como los aportes hechos a este tema por juristas de otras nacionalidades

3. MARCO TEÓRICO

3.1 Antecedentes de la investigación

ü La Pretensión Reivindicatoria Contra el Poseedor en el Proceso Civil Venezolano.

Autor: Abogada Mariceli Carolina Cuba Ramos

Año de la investigación: 2.008

Objetivo General: Analizar jurídicamente la pretensión reivindicatoria contra el poseedor en el proceso civil venezolano.

Conclusión: la pretensión reivindicatoria tiene su amparo en el artículo 548 del Código Civil. En otras palabras se trata del ejercicio de una demanda reivindicatoria sobre un inmueble, mediante la cual todo propietario tutela su derecho de propiedad, con arreglo solo al artículo 115 de la constitución Nacional, sino también a los artículos 545,547 y 548 del Código civil.

ü La Prueba del Derecho de Propiedad Sobre Bienes Muebles e Inmuebles en el Juicio Reivindicatorio.

Autor: Abogado Luis Alberto Acosta V.

Año de investigación: 2.007

Objetivos General: Analizar la prueba del derecho de propiedad sobre bienes muebles e inmuebles el juicio reivindicatorio.

Conclusión: La prueba del derecho de propiedad sobre bienes muebles está vinculada de forma directa con el sistema registral que impera en un determinado país es por ello que en el derecho alemán los datos contenidos en el registro sobre la titularidad del derecho de propiedad se erige a partir de una presunción iure et iure, con lo cual dicho derecho se hace incontrovertible, quedando solo la posibilidad de impugnar el registro como mecanismo para hacer frente a la pretensión del autor reivindicante. Por otra parte la propiedad de bienes muebles podría probarse a partir de la posesión de buena fe, teniendo esta solución cabida respecto del demandado frente al autor reivindicante y siempre y cuando no se trate de un bien mueble registrable dejando a salvo las consideraciones referentes a la condición de buena fe del poseedor.

ü La Acción Reivindicatoria y sus Medios de Prueba

Autor: Dr. Edgar Salazar Cano

Año de investigación: 1.993

Conclusión: La acción reivindicatoria desde el punto de vista procesal sólo constituye un poder jurídico o derecho a la jurisdicción, independiente de las pretensiones que conforman su contenido, mientras que la acción reivindicatoria, desde el punto de vista sustantivo, este referido a la pretensión de tutela del derecho de propiedad lesionado.

3.2 Bases doctrinales

La acción procesal ha sufrido una evolución desde la actio romana, la cual según (Salazar, 2003:27), consideraba “que la acción y el derecho eran una misma cosa, hasta la moderna concepción procesal que, señala la autonomía de la acción y del derecho procesal expresa “entendemos por acción no ya el derecho material del actor ni su pretensión a que ese derecho sea tutelado… sino su poder jurídico de acudir ante los órganos jurisdiccionales”.

Al respecto, (Couture, 2005: 3) señala “la acción no es tan solo remedium juris, sino un poder jurídico autónomo que puede concebirse desprendido del derecho material sobre lo nuestro o lo que se nos debe”

Para (Martel, 2010:71), la acción se concibe como:

“Un poder público, puesto al servicio de un interés colectivo, que provoca la actividad jurisdiccional para obtener la tutela jurídica del Estado. Es un poder que la ley coloca a disposición de todos los ciudadanos sin distinción alguna, garantizado expresa e implícitamente por los ordenamientos jurídicos contemporáneos, y a veces este poder es confiado a la propia iniciativa del órgano jurisdiccional en ciertos litigios de orden público”

Al respecto, (Ruíz, 2004:16) define la acción como “un derecho público subjetivo mediante el cual se requiere la intervención del órgano jurisdiccional para la pretensión de una protección jurídica”. Ello es consecuencia de la prohibición de hacerse justicia por mano propia y de haber asumido el Estado la función jurisdiccional. Acción y jurisdicción, son por tanto, conceptos que se corresponden, la acción es el derecho a la jurisdicción.

(Couture, 2005:69) señala que “la acción nace históricamente como una supresión de la violencia privada, sustituida por la obra de la comunidad organizada”. Por ello, en la actualidad, las definiciones de Acción coinciden en considerarla como un derecho subjetivo autónomo, potestativo en su acepción de absoluto, amplio y genérico.

Al respecto, (Chiovenda, 1989) define la acción como el poder jurídico de dar vida a la condición para la actuación de la voluntad de la ley. En esta definición, el derecho de acción tiende a la producción de un efecto jurídico a favor de un sujeto con cargo a otro y con intervención del Estado. Asimismo, (Rengel, 1994:162) conceptúa la acción como “poder jurídico concedido a todo ciudadano para solicitar del juez, la composición de la litis, mediante la actuación de la pretensión que hace valer el demandante contra el demandado”

En relación a lo antes expuesto, la acción tiene por objeto apoyar el proceso y a través de él obtener la sentencia, tal como lo señala (Balzan, 1986) al manifestar que:

“La acción constituye el derecho que tienen los particulares de dirigirse al órgano jurisdiccional, mediante el proceso, pidiendo se les proteja el derecho sustantivo que se auto asignan, y por consiguiente, para que el proceso pueda existir, se requiere por regla general la actuación de un sujeto procesal que estimule al órgano jurisdiccional a fin de que declare su voluntad realizadora del derecho discutido o puesto en duda.”

Al respecto, (Gozaini, 2005) concibe la acción como un acto de contenido procesal consistente en la actuación de parte que pone en marcha la jurisdicción, garantizada por el derecho constitucional de acceso a la justicia (derecho a la jurisdicción). Bajo esa perspectiva, el derecho de acción puede definirse como el derecho subjetivo que tiene toda persona de pretender la intervención del órgano jurisdiccional para la resolución de controversias jurídicas mediante la declaración de la voluntad de ley aplicable al caso concreto.

En este marco de pensamiento, (Ticona, 1999:220) considera la acción como:

“Un derecho público, subjetivo, autónomo y abstracto que tiene toda persona para requerir al estado la pretensión en contra del demandado, contienen una exigencia de subordinación del interés del demandante. Por otra parte, una demanda puede contener una o varias pretensiones”

En relación con esto desde el momento en que el proceso se reconoce como una institución de la que surten efectos jurídicos, derechos y obligaciones, se hace absolutamente necesario que concurran en él todas las condiciones determinantes de la validez de los actos jurídicos. Es esencial expresar que el proceso es una sucesión de actos procesales en forma compleja que persiguen una finalidad común.

En este marco de ideas, (Calamandrei, 1973: 351) define los presupuestos procesales como “los requisitos necesarios para que pueda constituirse un proceso válido, o una relación procesal válida”. También acota “son las condiciones que deben existir a fin de que pueda tenerse un pronunciamiento cualquiera, favorable o desfavorable, sobre la demanda, esto es, a fin de que se concrete el poder-deber del juez de proveer sobre el mérito”

En relación a la pretensión procesal (Echandía, 1995:231) define la pretensión procesal como:

“El efecto jurídico que el demandante (en los procesos civiles, laborales y contencioso administrativos) o el querellante o denunciante y el Estado a través del juez o del fiscal, según el sistema vigente (en los procesos penales), persiguen con el proceso, efecto al cual se quiere vincular al demandado (si lo hay) o al imputado y luego procesado”

En este sentido, (Couture, 2005:72) señala:

“La pretensión (Ampruch, pretesa) es la afirmación de un sujeto de derecho de merecer la tutela jurídica y, por supuesto, la aspiración concreta de que ésta se haga efectiva. En otras palabras: la auto atribución de un derecho por parte de un sujeto que invocándolo pide concretamente que se haga efectiva a su respecto la tutela jurídica”.

En este marco de ideas, (Rengel, 1994:107) define la pretensión como “el acto por el cual un sujeto se afirma titular de un interés jurídico frente a otro y pide al juez que dicte una resolución con autoridad de cosa juzgada que lo reconozca”

Por su parte, (Carnelutti, 1987) define la pretensión como la exigencia de la subordinación de un interés de otro a un interés propio. En tal sentido, se denota una alusión implícita a la existencia de una contraparte en la pretensión, es decir un sujeto a cuyo interés se aspira subordinar un beneficio del propio, lo cual excluye en consecuencia, a los procesos relativos a la jurisdicción voluntaria, en los cuales no existe una contraparte y, por lo tanto, no se establece un contradictorio.

Asimismo, (Couture, 2005), establece como pretensión la afirmación de un sujeto de derecho de merecer la tutela jurídica y, por supuesto, la aspiración concreta de que ésta se haga efectiva.

(Echandía, 1987:223);

“La pretensión procesal comprende el objeto del litigio (cosa o el bien y el derecho que se reclama o persigue) y la causa jurídica que sirve de fundamento a esta petición. Si cambian aquéllos o ésta, la pretensión varía necesariamente, lo que es fundamental para determinar el contenido de la cosa juzgada, de la sentencia congruente y de la litis petendia. De este modo, en un sentido procesal riguroso, el objeto litigioso no se confunde con la pretensión, sino que es el objeto de ésta, y es un error identificar los dos términos, porque sobre un mismo objeto litigioso pueden existir pretensiones diversas o análogas, pero con distinto fundamento o causa, y esto las diferencia claramente”.

Señala (Echandía, 1987:227) “el objeto de la pretensión procesal lo constituye el objeto jurídico perseguido (el derecho o relación jurídica que se pretende o la responsabilidad que se imputa al sindicado), y por lo tanto, la tutela jurídica que se reclama…”

En cuanto al derecho de propiedad, la Asamblea General de las Naciones Unidas (1948) aprueba en el artículo 17 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos: “toda persona tiene derecho a la propiedad individual o colectivamente. Nadie será privado arbitrariamente de su propiedad”

Ahora bien, el ordenamiento jurídico concede la consideración de derecho (subjetivo) a la dominación del hombre sobre las cosas, y lo mismo a la dominación total, que es el derecho de propiedad, como a otras más concretas y limitadas. En ese sentido, la expresión propiedad tiene varias acepciones:

En sentido amplio, es toda relación jurídica de apropiación de un bien cualquiera, corporal o incorporal. Esta concepción admite la propiedad de cosas y derechos. En sentido más restringido, es cualquier relación jurídica de apropiación plena o limitada sobre las cosas corporales. Todos los derechos reales están incluidos en esta concepción de propiedad. Pero, en una acepción todavía más estricta, es un derecho real que recae sobre cosas corporales y atribuye a su titular un poder general y pleno sobre la cosa, quedando excluidos todos los derechos reales en cosa ajena. Es la más técnica de todas y la que más aceptación tiene entre la doctrina.

Según (Puig Brutau, 1980: 238), la acción reivindicatoria, es “...la acción que puede ejercitar el propietario que no posee contra el poseedor que no puede alegar título jurídico, como fundamento de su posesión...”

Al respecto, Puig Brutau (citado por Kummerow, 2002: 338) define la acción reivindicatoria como “la acción que puede ejercitar el propietario que no posee contra el poseedor que no puede alegar título jurídico, como fundamento de su posesión”.

En este marco de ideas, Kummerow (2002:253) expresa:

“La acción de reivindicación se halla condicionada a la concurrencia de los siguientes presupuestos: 1) el derecho de propiedad del reivindicante; 2) el hecho de encontrarse el demandado en posesión de la cosa reivindicada; 3) la falta de derecho de poseer del reivindicado y; 4) la identidad de la cosa reivindicada, esto es que la cosa reclamada sea la misma sobre la cual el demandante alega derechos como propietario.”

Asimismo, señala el autor antes mencionado, que la legitimación activa:

“…corresponde exclusivamente al propietario contra el poseedor que no es propietario. En consecuencia, recae sobre el actor la carga de la prueba de su derecho de propiedad y, de la posesión que el demandado ejerce sobre el bien reivindicado. Con ello, la determinación de la cosa, viene a ser una consecuencia lógica en la demostración de la identidad. Faltando la demostración del derecho de propiedad, el actor sucumbirá en el juicio aunque el demandado no pruebe, de manera clara e indubitable, su derecho en apoyo de la situación en que se encuentra,,, La falta de título de dominio, impide que la acción prospere, aun cuando el demandado asuma una actitud puramente pasiva en el curso del proceso…

Asimismo, Egaña (2004:278) expresa:

“El objeto cuya reivindicación se pretende debe ser perfectamente identificado por el actor, a cuyo fin tiene la carga de una doble prueba: la identificación exacta de la cosa sobre la cual recae su propiedad, y la demostración de la persona contra quien se dirige la acción. La jurisprudencia señala: es obvio que el que pretende ejercer alguna reivindicación debe comprobar como fundamento insustituible la coexistencia de dos requisitos: primero que el demandante es realmente legítimo propietario de la cosa que pretende reivindicar, segundo, que la cosa de que se dice propietario es la misma cuya detentación ilegal imputa a la parte demandada…”

Al respecto, Aveledo (2006:224) opina que:

“Es obligatorio indicar que el éxito de la acción reivindicatoria también exige la prueba de la identidad de la cosa, confirmando que el predio reclamado es precisamente el mismo al que se refieren los documentos, títulos, y demás pruebas en que el autor apoya su pretensión…”

El procesalista (Rafael Ortiz, 2004) señala que las características generales del procedimiento de reivindicación en relación a las cautelas, son las siguientes:

1. Se trata de un procedimiento cuya legitimación activa corresponde exclusivamente al propietario de una cosa contra un poseedor que no tiene título legítimo; en este sentido, la Corte Suprema de Justicia ha calificado a este procedimiento reivindicatorio como “constitutivo”, es decir, aquella acción que crea, modifica o extingue un estado de derecho concreto.

2. La decisión de fondo será la de declarar el derecho del propietario, a poseer como consecuencia su derecho a que se le “devuelvan” las cosas reivindicadas.”

(Couture, 2005) sostiene que la pretensión es la auto atribución de un derecho por parte de un sujeto que, invocándolo, pide concretamente que se haga efectiva, respecto de él, la tutela jurídica. En este orden de ideas, (Duque Corredor, 2009:300) señala que para que prospere la pretensión reivindicatoria prevista por el artículo 548 del Código Civil “…Al demandante le corresponde la carga probatoria de tres aspectos principales.1) Que es el propietario de la cosa objeto de la acción reivindicatoria. 2) Que el demandado la detenta y 3) La identidad de la cosa…”

3.3 Bases jurisprudenciales

Tribunal Supremo de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia Nº RC.00826, de fecha 11 de agosto del 2.004, señala

Tribunal Supremo de Justicia en el Tomo I, Año II, del mes de abril de 2001 señala la continuidad de ese derecho civil por cuanto manifiesta que “De acuerdo con el Artículo 548 del Código Civil: El propietario de una cosa tiene derecho de reivindicarla de cualquier detentador, salvo las excepciones establecidas por las leyes…”

Tribunal Supremo de Justicia Sala de Casación Civil, Sentencia Nº RC.00341, del 07 de abril del año 2.004

“(...) Según Puig Brutau, la acción reivindicatoria, es “...la acción que puede ejercitar el propietario que no posee contra el poseedor que no puede alegar título jurídico, como fundamento de su posesión...” (Tratado Elemental de Derecho Civil Belga. Tomo VI pág. 105, citado por el Autor Venezolano Gert Kummerow, Compendio de Bienes y Derechos Reales. Derecho Civil II. Ediciones Magon, tercera edición, Caracas 1980, pág. 338). La acción reivindicatoria es una acción real, petitoria, de naturaleza esencialmente civil y se ejerce ERGA OMNES, es decir, contra cualquiera que sea el detentador y contra todo poseedor actual que carezca de título de propiedad. La acción reivindicatoria supone tanto la prueba del derecho de propiedad por parte del demandante como la privación o detentación posesoria de la cosa, por quien no es el propietario y no es susceptible de prescripción extintiva. La acción reivindicatoria, se encuentra condicionada a la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Derecho de propiedad o dominio del actor (reivindicante); b) Encontrarse el demandado en posesión de la cosa que se trata de reivindicar; c) La falta del derecho a poseer del demandado; d) Identidad de la cosa, es decir que sea la misma reclamada y sobre la cual el actor reclama derechos como propietario. La acción reivindicatoria corresponde exclusivamente al propietario contra el poseedor que no es propietario. En consecuencia, la carga de la prueba la tiene el demandante. ...omissis... En consecuencia, el demandante está obligado a probar por lo menos dos requisitos: a) Que el demandante es realmente legítimo propietario de la cosa que pretende reivindicar y b) Que la cosa de que se dice propietario es la misma cuya detentación ilegal le atribuye a la demandada. La falta de uno o cualquiera de estos dos requisitos, es suficiente para que se declare sin lugar la acción. (...)”

Tribunal Supremo de Justicia Sala de Casación Civil, Sentencia de fecha 16 de marzo del año 2.000

“Mal podía el tribunal declarar procedente una acción de reivindicación, si el actor no había presentado el documento a que se refiere el artículo 1.924 del código civil”.

Corte Suprema de Justicia sala de Casación Civil, sentencia de fecha 21 de julio del año 1.999,

“No se atuvo el sentenciador a la pretensión deducida y a las excepciones y defensas opuestas si en un juicio de reivindicación hay diferencias entre linderos alegados y los establecidos en la sentencia recurrida”

Corte Suprema de Justicia sala de Casación Civil, sentencia de fecha 07 de agosto del año 1.997,

“…Sobre la identidad del bien reivindicado. No es indispensable realizar experticia”.

Corte Suprema de Justicia sala de Casación Civil, sentencia de fecha 02 de oictubre del año 1.997

“Es requisito esencial la identificación del inmueble que se quiere reivindicar”

Corte Suprema de Justicia sala de Casación Civil, sentencia de fecha 13 de julio del año 1.995

“El tribunal observa que en el juicio de reivindicación, es el autor quien debe dotar con los medios probatorios legales al órgano jurisdiccional de las probanzas suficientes para el convencimiento pleno y seguro de que el inmueble, que afirma esta poseído por el demandado, le pertenece en su identidad…En consecuencia no es procedente la confección ficta alegada por el demandante…”

Corte Suprema de Justicia sala de Casación Civil, sentencia de fecha 19 de febrero del año 1.990

“De declararse con lugar la acción reivindicatoria tiene que tomarse en consideración el problema de la accesión de obras realizadas”

Corte Suprema de Justicia sala de Casación Civil, sentencia de fecha 19 de febrero del año 1.990

“Son acciones contradictorias la de usucapión y la reivindicación”

Corte Suprema de Justicia sala de Casación Civil, sentencia de fecha 13 de julio del año 1.989

“La identidad que debe existir entre el inmueble que se reivindica y el poseído por el detentador demandado, es una cuestión que el juez debe resolver aun de oficio”

Corte Suprema de Justicia sala de Casación Civil, sentencia de fecha 04 de mayo del año 1.989

“La consecuencia de la declaratoria con lugar de la acción reivindicatoria es la de dejar las cosas en el estado en que se encontraban”

Corte Suprema de Justicia sala de Casación Civil, sentencia de fecha 05 de febrero del año 1.987

“La materia de fondo en una acción reivindicatoria es el derecho de propiedad y no el derecho a poseer”

Corte Suprema de Justicia sala de Casación Civil, sentencia de fecha 02 de junio del año 1.982

“Tanto la posesión como la acción reivindicatoria de un inmueble son esencialmente civil, y por tanto ha de serlo también la acción de daños y perjuicios accesoria de la reivindicación”

Corte Suprema de Justicia sala de Casación Civil, sentencia de fecha 13 de marzo del año 1.980

“la acción reivindicatoria es esencialmente de naturaleza civil, independientemente de la naturaleza de bien objeto de la acción y de la cualidad de comerciante que pudieran tener las partes o alguna de ellas”

4. OBJETIVOS DE LA INVESTIGACIÓN

4.1. Objetivo General

Analizar la pretensión reivindicatoria en la jurisprudencia venezolana.

4.2. Objetivos Específicos

v Diferenciar entre acción y pretensión.

v Describir la estructura de la pretensión procesal.

v Definir el derecho de propiedad

v Analizar los tipos de pretensión procesal según la jurisprudencia venezolana.

v Explicar los requisitos de procedencia de la pretensión reivindicatoria

CAPÍTULO II

LA ACCIÓN PROCESAL

2. Definición de la acción procesal

La acción procesal ha sufrido una evolución desde la actio romana, la cual según Salazar (2003:27), consideraba “que la acción y el derecho eran una misma cosa, hasta la moderna concepción procesal que, señala la autonomía de la acción y del derecho procesal expresa “entendemos por acción no ya el derecho material del actor ni su pretensión a que ese derecho sea tutelado… sino su poder jurídico de acudir ante los órganos jurisdiccionales”.

En otras palabras, la acción procesal indica el poder jurídico del individuo de requerir de la jurisdicción la prestación de cuanto es menester para reintegrarle o asegurarle efectivamente, el goce de su derecho violado, resistido o en estado de incertidumbre. Al respecto, Couture (2005) señala “la acción no es tan solo remedium juris, sino un poder jurídico autónomo que puede concebirse desprendido del derecho material sobre lo nuestro o lo que se nos debe” (p.3)

Para Martel (2010), la acción se concibe como:

En este sentido, la acción es la facultad que tiene el individuo para promover el ejercicio de la jurisdicción, a fin de que esta resuelva sobre la pretensión, que aquél dice tener. Se trata de una facultad diferente del derecho sustantivo o material que con ella hace valer el actor. Puede existir derecho de acción, sin que exista derecho de índole sustantiva, así se ve en los procesos que culminan en sentencia desestimatoria de la pretensión del actor; este ejercitó la acción de actuar en juicio, pese a carecer de la facultad material que pretendía tener.

Al respecto, Ruíz (2004) define la acción como “un derecho público subjetivo mediante el cual se requiere la intervención del órgano jurisdiccional para la pretensión de una protección jurídica”. (p.16). Ello es consecuencia de la prohibición de hacerse justicia por mano propia y de haber asumido el Estado la función jurisdiccional. Acción y jurisdicción, son por tanto, conceptos que se corresponden, la acción es el derecho a la jurisdicción.

De acuerdo con la definición anterior, la acción es el poder jurídico de hacer valer una pretensión ante el órgano jurisdiccional. Sólo puede hablarse de ella, cuando hay proceso y corresponde al actor a quien se le prohíbe obrar por sí mismo. Visto de esa forma, la acción como herramienta fundamental, permite al justiciable obtener el acceso debido a la jurisdicción denominada como tal, aquella función pública realizada por el Estado a través de sus órganos competentes para dirimir conflictos y satisfacer las aspiraciones de los particulares.

Cabe destacar que por un convencionalismo del lenguaje se llama acción al poder jurídico que tiene el individuo de dirigirse (por las partes en conflicto deben concurrir al órgano jurisdiccional) a los órganos de la jurisdicción. Desde este punto de vista se caracteriza, en primer lugar, por su vinculación al derecho subjetivo privado, esto es, forma parte del contenido del derecho o se halla en potencia en el mismo, actualizándose cuando este derecho es lesionado.

En segundo lugar, por situar a la acción en el mismo plano de relación que el derecho subjetivo privado; era un poder del titular del derecho a exigir quien lo había lesionado o puesto en peligro que lo reintegrara en el disfrute del derecho y para el caso de que ello fuere imposible, lo indemnizara. Entendida así la acción, el Derecho Procesal (concebido exclusivamente como un conjunto de leyes de procedimiento) no podía hacer otra cosa que regular la forma cómo debía ejercitarse este poder jurídico privado.

Esta tendencia doctrinal ha sido fuertemente criticada al advertirse por un lado que la tutela jurisdiccional del Derecho privado no quedaba completamente explicada con la referencia del derecho subjetivo privado lesionado del cual se continúa pretendiéndose su satisfacción por el obligado, ahora por la vía judicial, sujetándose a las formas procesales.

Desde esta perspectiva, Couture (2005) señala que “la acción nace históricamente como una supresión de la violencia privada, sustituida por la obra de la comunidad organizada” (p.69). Por ello, en la actualidad, las definiciones de Acción coinciden en considerarla como un derecho subjetivo autónomo, potestativo en su acepción de absoluto, amplio y genérico.

Al respecto, Chiovenda (1989) define la acción como el poder jurídico de dar vida a la condición para la actuación de la voluntad de la ley. En esta definición, el derecho de acción tiende a la producción de un efecto jurídico a favor de un sujeto con cargo a otro y con intervención del Estado. Asimismo, Rengel (1994) conceptúa la acción como “poder jurídico concedido a todo ciudadano para solicitar del juez, la composición de la litis, mediante la actuación de la pretensión que hace valer el demandante contra el demandado” (p.162)

Por su parte, Couture (2005) acota que la acción consiste en una especie del derecho de petición, esto se fundamenta en el derecho general de petición, consagrado desde la antigüedad a los individuos ante la autoridad del rey, y hoy establecida por la mayoría de las Constituciones como la facultad del ciudadano de acudir ante cualquier autoridad pública a solicitar lo deseado o justo.

El autor prosigue señalando que el Poder Judicial no escapa de tal característica de autoridad estatal, por lo que, la acción resulta ese derecho de acceder ante tal órgano en función jurisdiccional, que de forma típica ha sido regulado por normas especiales. Ahora bien, el Artículo 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consagra el derecho de petición como aquél que permite a cualquier ciudadano de presentar o dirigir peticiones ante cualquier autoridad, funcionario público o funcionaria pública sobre los asuntos que sean de la competencia de estos o estas, y de obtener oportuna y adecuada respuesta.

De igual forma, el Artículo 26 de la Carta Magna, establece en su encabezado el derecho de acceder a los órganos jurisdiccionales en los términos siguientes: “Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia, para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente”

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en referencia al artículo antes mencionado, en sentencia de fecha 24 de enero de 2002, señala:

“Observa esta sala que el derecho de acceso a la justicia no sólo comporta el acceso formal a través de la acción por medio del cual se hacen valer los derechos e intereses individuales, colectivos o difusos, sino que se requiere que tal acceso sea efectivo, fáctica y jurídicamente, eficaz, esto es que pueda materializarse, exigencia esta que implica la obligación de garantizar el acceso físico a las sedes judiciales, tribunales colegiados o unipersonales, en fin, a los espacios destinados previamente por la administración de justicia”.

De acuerdo con lo antes expuesto, el derecho constitucional del ejercicio de la Acción no se limita únicamente a la facultad de poder ejercer la misma; sino que además hace referencia a la garantía proporcionada por el Estado de permitir efectivamente el acceso a las instalaciones en las cuales funcionan los entes representantes del Estado para la administración de justicia.

Por su parte, el Artículo 10 de la Declaración de los Derechos Humanos (ONU, 1998) establece el Derecho de Acción como el derecho de toda persona a ser oído públicamente y con justicia por un tribunal independiente e imparcial, para la determinación de sus derechos y obligaciones en condiciones de plena igualdad.

En este marco de ideas, y con la finalidad de unificar los criterios procesales en los países iberoamericanos, el Código Procesal Modelo para Iberoamérica en su artículo 11 establece el derecho de acción de la siguiente manera:

“Cualquiera tiene derecho a acudir ante los tribunales a plantear un problema jurídico concreto u oponerse a la solución reclamada y a ejercer todos los actos procesales concernientes a la defensa de una u otra posición procesal y el tribunal requerido tiene el deber de proveer sobre su petición”.

Este derecho es definido en la Jurisprudencia venezolana en Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 13 de julio de 2000, como sigue:

“Si se entiende la acción procesal como un derecho a la jurisdicción, debe precisarse que ella es un presupuesto lógico de todo derecho, dado su carácter de medio o instrumento jurídico para lograr, por intermedio de los órganos jurisdiccionales, el goce y ejercicio pleno de todos los demás derechos. Esta necesaria relación de medio a fin permite calificar la acción como un derecho especial o de segundo nivel, es decir, un auténtico metaderecho frente a todos los demás derechos del ordenamiento jurídico”.

Puede decirse entonces que la acción procesal es el poder jurídico que tiene todo sujeto de derecho, consistente en la facultad de acudir ante los órganos de jurisdicción, exponiendo sus pretensiones y formulando la petición que afirma como correspondiente a su derecho vulnerado.

Al respecto, Illanes (2010) manifiesta que la acción procesal se origina en los aforismos del Derecho romano nemo iudex sine actore (no puede existir un proceso si no hay actor) y nemo procedat iudez iure ex oficio (no puede existir un proceso de oficio). En otras palabras, la acción procesal es el medio que otorga el Derecho para poder llevar una pretensión jurídica a la justicia a través de una demanda. Se dirige al Estado para solicitar su intervención y amparo ante la lesión presuntiva de un derecho, lo que deberá probarse.

Se infiere entonces que la acción procesal es una actividad jurídica por naturaleza, por cuanto requiere de la aplicación de la jurisdicción del Estado a un caso concreto mediante sus sentencias, las cuales no pueden ser posibles, sino en virtud de una exigencia efectuada por los particulares. Es decir, no hay acción sin derecho y viceversa.

En este sentido, la acción procesal es un derecho distintivo y, por ende, autónomo del derecho subjetivo violado, apoyándose en lo expresado por Véscovi (1999) para quien la acción consiste en el poder (abstracto) de reclamar determinado derecho (concreto) ante la jurisdicción (el Poder Judicial o Tribunales), y ese poder determina la obligación del órgano jurisdiccional de atenderlo, darle movimiento, poner en marcha el proceso, por lo que, en definitiva, quien ejerce el poder tendrá respuesta: la sentencia.

Asimismo, acota el autor, la acción consiste en reclamar un derecho ante el órgano jurisdiccional y obtener, como resultado, el proceso que debe terminar con una sentencia, por lo que la finalidad, es tener acceso a la jurisdicción, siendo el derecho de acceso al tribunal, a ser escuchado, que se tramite un proceso para dilucidar la cuestión planteada.

En relación a lo antes expuesto, la acción tiene por objeto apoyar el proceso y a través de él obtener la sentencia, tal como lo señala Balzan (1986) al manifestar que:

“La acción constituye el derecho que tienen los particulares de dirigirse al órgano jurisdiccional, mediante el proceso, pidiendo se les proteja el derecho sustantivo que se autoasignan, y por consiguiente, para que el proceso pueda existir, se requiere por regla general la actuación de un sujeto procesal que estimule al órgano jurisdiccional a fin de que declare su voluntad realizadora del derecho discutido o puesto en duda.”

En otras palabras, se requiere de la actuación de un sujeto procesal que estimule al órgano jurisdiccional para que el Estado pueda actuar con base en la exigencia del actor o demandante, quien requiere el cumplimiento de sus derechos básicos. Esto implica que la acción procesal hace referencia al derecho de provocar la actividad jurisdiccional del Estado.

Por su parte, Alsina (1963) define la acción procesal como la “facultad que corresponde a una persona para requerir la intervención del Estado a efecto de tutelar una situación jurídica material”. “Es un derecho público subjetivo mediante el cual se requiere la intervención del órgano jurisdiccional para la protección de una pretensión jurídica” (p.333)

Al respecto la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia 108/2000 de fecha 29 de marzo de 2000, expediente Nº 11.611 afirma:

“La acción se corresponde desde el punto de vista subjetivo con el derecho que tienen los particulares de solicitar a los órganos jurisdiccionales la tutela de sus derechos e intereses, facultad esta que se contrapone con la potestad juzgadora del Estado. Ahora bien, los sujetos de derecho ejercen esta facultad, según la naturaleza jurídica de la pretensión, mediante la demanda u otra institución procesal tendiente a la iniciación del proceso como la denuncia, el recurso y las solicitudes incoadas ante los tribunales.”

Por su parte, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia de fecha 29 de junio de 2001, expediente Nº 00-2350, definió la acción como:

El derecho de las personas a exigir de los órganos jurisdiccionales, mediante el proceso, la resolución de una controversia o de una petición, independientemente de que obtengan o no una sentencia favorable. La acción pone en movimiento a la jurisdicción y una de las formas de su extinción es la sentencia que finaliza definitivamente el proceso. Con el ejercicio del derecho de acción se crea en el Estado, por intermedio del órgano jurisdiccional competente, la obligación de prestar la función jurisdiccional”.

La definición citada alude, en principio, al derecho a la acción, pero a su ejercicio que hace nacer la obligación de ejercer la función jurisdiccional, apunta a la acción como acto que pone en marcha la jurisdicción. En ella, se caracteriza a la acción como la posibilidad garantizada por la Constitución, de acudir ante el servicio público de la jurisdicción (en ejercicio de esa función) a realizar determinadas peticiones; en consecuencia, es una posibilidad absoluta ya que todos tienen esa misma posibilidad, con derecho lesionado o no, e independientemente del interés y de la legitimidad.

En este sentido, la acción es un derecho constitucional, sin condicionamiento alguno, en ejercicio pleno de la libertad, que una vez ejercida, otorga el derecho de acceso a la jurisdicción, el cual consiste en el acceso a la justicia, derecho a la defensa y obtener solución en plazo razonable y, decisión conforme a derecho y que este pronunciamiento sea efectivo, o sea que la sentencia sea eficaz.

Al respecto, Gozaini (2005) concibe la acción como un acto de contenido procesal consistente en la actuación de parte que pone en marcha la jurisdicción, garantizada por el derecho constitucional de acceso a la justicia (derecho a la jurisdicción). Bajo esa perspectiva, el derecho de acción puede definirse como el derecho subjetivo que tiene toda persona de pretender la intervención del órgano jurisdiccional para la resolución de controversias jurídicas mediante la declaración de la voluntad de ley aplicable al caso concreto.

En este marco de ideas, la Sala Político Administrativa del Tribunal supremo de Justicia, en sentencia Nº 1.648 de fecha 13 de julio de 2000 expresa lo siguiente:

En la estructura del ordenamiento jurídico, está concebida la acción procesal como el medio para acceder a la función jurisdiccional, cuando existe la necesidad de satisfacer pretensiones jurídicas. Si se entiende la acción procesal como un derecho a la jurisdicción, debe precisarse que ella es un presupuesto lógico de todo derecho, dado su carácter de medio o instrumento jurídico para lograr, por intermedio de los órganos jurisdiccionales, el goce y ejercicio pleno de todos los demás derechos. Esta necesaria relación de medio a fin, permite calificar a la acción como un derecho especial o de segundo nivel, es decir, un auténtico metaderecho, frente a todos los demás derechos del ordenamiento jurídico.”

Visto de esa forma, el derecho de acción no es más que un acto de contenido estrictamente procesal, destinado a efectuar un reclamo a la autoridad jurisdiccional. Esta, una vez que toma conocimiento de tal petición, se encuentra obligada da a iniciar un proceso judicial el cual estará ajustado a la ley y al respeto de los derechos fundamentales que forman parte de un debido proceso. Este acto de pedir, de excitar la actividad jurisdiccional del Estado (en palabras de Fairén (1990), tiene un carácter:

Autónomo diferente al derecho material discutido y con requisitos y elementos propios otorgado por la ciencia. Es independiente del derecho subjetivo que se reclama en el proceso, es decir de la pretensión. Por tanto, es instrumental de esta última. En efecto, lo que busca el actor con su demanda es que la pretensión sea amparada. Por ello, es un derecho individual de carácter público, aún cuando la pretensión sea privada.

La autonomía de la acción procesal respecto del derecho sustancial también es sostenida por Polt y Degenkolb, (citados por Saldívar, 2005), quienes agregan que la acción es un derecho abstracto de todo sujeto hacia el estado, para ser oído en vía legal; que emana del proceso, y mediante este se desenvuelve como un derecho a la sentencia.

Abstracto en el sentido que no se necesita tener la razón ni el derecho para ejercerlo, pues basta con que el Estado le garantice el acceso irrestricto y si no cuenta con suficientes fundamentos se obtendrá una sentencia desfavorable. Sólo pone en funcionamiento el aparato jurisdiccional mediante el proceso. La acción la tienen todas las personas por el solo hecho de serlas, tengan o no razón, obtengan o no una sentencia favorable.

La idea de atribuirla a la acción la abstracción de facultad se debe a la teoría propuesta por Degenkolb, (citado por Dorantes Tamayo, 2000:4), quien dio su concepto de acción en el año 1877, de la siguiente manera: “un derecho subjetivo público, correspondiente a todo aquel que de buena fe crea tener razón, para ser oído en juicio y obligar al adversario a apersonarse”.

Subjetivo pues lo tiene todo individuo por el hecho de serlo, por cuanto se está ante un derecho fundamental, y por ello irrenunciable. Se encuentra permanentemente presente en todo sujeto de derechos por el sólo hecho de serlo, siendo irrelevante si está en condiciones de hacerlo efectivo.

Público, ya que se dirige contra el estado, como sujeto pasivo, el mismo que está obligado a otorgarle tutela.

Procesal, por cuanto su finalidad es la protección jurisdiccional.

En este marco de pensamiento, Ticona (1999) considera la acción como:

Desde esta perspectiva, se considera la Acción como un derecho subjetivo público, en el cual intervienen todos los Tribunales de la República orientado a la protección de una pretensión Jurídica. Por ello, puede decirse que la acción constituye un poder público, puesto al servicio de un interés colectivo, que provoca la actividad jurisdiccional para obtener la tutela jurídica del Estado. Es un poder que la ley coloca a disposición de todos los ciudadanos sin distinción alguna, garantizado expresa e implícitamente por los ordenamientos jurídicos contemporáneos, y a veces este poder es confiado a la propia iniciativa del órgano jurisdiccional en ciertos litigios de orden público.

De acuerdo con lo antes señalado, la acción es la facultad que tiene el individuo para promover el ejercicio de la jurisdicción, a fin de que esta se resuelva sobre la pretensión que aquel dice tener. Se trata entonces de una facultad diferente del derecho sustantivo o material que con ella hace valer el actor.

2.1. Condiciones para el ejercicio válido de la Acción

Para Montilla (2008) las condiciones son también conocidas como requisitos, presupuestos o elementos. En este sentido, el solicitante debe cumplir con un mínimo de condiciones con la finalidad de preservar algunos principios procesales como el de la celeridad y economía procesal y la seguridad jurídica. Entre ellas se encuentran:

Posibilidad jurídica; haciendo referencia a que la petición pretendida a través de la acción debe estar fundamentada en una norma jurídica la cual le permita al juez resolver el conflicto planteado. Consiste en que la pretensión se halle regulada por el derecho objetivo, que se encuentre tutelada por este. Aparte, se requiere cierta adecuación entre el hecho alegado y la norma invocada.

Interés procesal; surge por la necesidad de obtener la tutela de los órganos jurisdiccionales y a su vez por la adecuación del proceso; la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 08 de mayo de 2001, expediente Nº 2260, al respecto señala:

“El interés procesal surge de la necesidad que tiene una persona por una circunstancia o situación jurídica real en que se encuentra de acudir a la vía judicial para que se reconozca un derecho y evitar un daño injusto personal o colectivo.”

En este sentido, puede decirse que el interés para obrar es la necesidad que tiene una persona de acudir al órgano jurisdiccional, como único medio capaz de procesar y posteriormente declarar una decisión respecto al conflicto que está viviendo. Esta condición de la acción se caracteriza y se diferencia de la otra forma que toma el interés jurídico en el derecho material en que es abstracto, es decir, no tiene contenido jurídico, no se sustenta en la presencia o no de otro derecho material, ni requiere contenido patrimonial o moral.

Cualidad; se define como la idoneidad de la persona para actuar en juicio, de la cual se desprende la relación entre los sujetos y la acción intentada. La cualidad conocida por algunos autores como legitimación se divide en legitimación a la causa y se refiere a cualidad de quien se afirma tener la titularidad de la pretensión. Por otro lado, se encuentra la legitimación al proceso, lo cual viene dado como un requisito procesal para el ejercicio de la acción, traduciéndose en la capacidad procesal del actor. La legitimación de la causa, es la especial posición del que actúa en juicio con respecto a la situación jurídica pretendida.

En referencia a ello, el artículo 136 del Código Procesal Civil señala: “Son capaces para obrar en juicio, las personas que tengan el libre ejercicio de sus derechos, los cuales pueden gestionar por sí mismos o por medio de apoderados, salvo las limitaciones establecidas por la ley”.

Al respecto, la legitimidad para obrar o legitimatio ad causam es una posición habilitante para ser parte del proceso. Por ello, de esto se derivan dos conceptos: el de legitimidad para obrar activa para referirse a la posición habilitante que se le exige al demandante para poder plantear determinada pretensión; se habla de legitimidad para obrar pasiva para referirse a la posición habilitante que se le exige al demandado para que la pretensión procesal pueda plantearse válidamente contra él.

2.2. Presupuestos de la Acción Procesal

Desde el momento en que el proceso se reconoce como una institución de la que surten efectos jurídicos, derechos y obligaciones, se hace absolutamente necesario que concurran en él todas las condiciones determinantes de la validez de los actos jurídicos. Es esencial expresar que el proceso es una sucesión de actos procesales en forma compleja que persiguen una finalidad común.

Al respecto, Véscovi (1999) refiere “los actos procesales son los actos jurídicos del proceso” (p.215), esto es, ocurren dentro del proceso conforme a la ley procesal. En este sentido, cada uno de ellos y en su conjunto, deben satisfacer los requisitos de validez. Por esta razón, en el proceso se han de dar también una serie de presupuestos que determinen su validez jurídica. Estos aludirán a los elementos de presencia previa y necesaria para que pueda integrar válidamente el proceso.

Sin la concurrencia de elementos esenciales anteriores o previos no se iniciará válidamente el proceso. Así, los presupuestos procesales hacen referencia a todas las condiciones formales previas a las que está obligado el órgano jurisdiccional para resolver las controversias mediante la voluntad de la ley.

En este marco de ideas, Calamandrei (1973) define los presupuestos procesales como “los requisitos necesarios para que pueda constituirse un proceso válido, o una relación procesal válida”. También acota “son las condiciones que deben existir a fin de que pueda tenerse un pronunciamiento cualquiera, favorable o desfavorable, sobre la demanda, esto es, a fin de que se concrete el poder-deber del juez de proveer sobre el mérito” (p.351)

En otras palabras, los presupuestos procesales pueden definirse como aquellos antecedentes necesarios para que el juicio tenga existencia jurídica y validez formal. En términos generales, son las condiciones que se requieren para que la relación jurídica procesal nazca, se desenvuelva y culmine con una sentencia de mérito. Su ausencia produce un fallo inhibitorio que no hace tránsito o cosa juzgada.

Según Martel (2010) los presupuestos no son del proceso sino de la iniciación de cada una de sus etapas, denominando así al conjunto de condiciones y requisitos que deben cumplirse insoslayablemente para obtener la iniciación y posterior desarrollo del proceso, así como la emisión de la sentencia que constituye su objeto. Estos presupuestos son:

Existencia de posibilidad de accionar: para que el ejercicio de la acción pueda lograr su objeto de obtener el desarrollo de un proceso tal, debe efectuarse a base de una pretensión susceptible de ser procesada y sometida luego a la decisión de un tercero (juez o árbitro). Con este supuesto se intenta analizar si existe o no derecho de accionar en ciertos y determinados casos especificados en la ley; cuando ella no autoriza esta instancia en función de la pretensión que a acompaña, técnicamente no hay posibilidad de accionar. Por tanto, mediante su ejercicio no habrá proceso.

Dentro de este grupo se encuentran aquellas situaciones necesarias para que se origine el proceso, hacen referencia al génesis del mismo, las cuales se enmarcan en las siguientes:

La existencia de un órgano jurisdiccional cuya función es proveer la actividad de las partes.

La presencia de sujetos procesales, es decir un actor que reclama y un demandado que resiste,

La demanda judicial es otro elemento esencial a la existencia del proceso, es decir, es indispensable introducir una petición, sin embargo existen algunos casos en donde la ley permite al Juez actuar de oficio, o sea, sin petición judicial.

Ausencia de caducidad del derecho de acción: en ciertas ocasiones, por virtud de otras convenciones sociales, el Estado no permite instar negando terminantemente el derecho de accionar. En otras, en cambio, autoriza el ejercicio de la instancia pero lo sujeta a un plazo breve a cuyo simple vencimiento la acción deja de ser admisible por haberse operado su caducidad. Los plazos de caducidad son siempre muy breves, se establecen por razones de orden público, y particularmente en la esfera de los derechos de familia; por tanto son irrenunciables y no pueden ser objeto de suspensión. Además, el comienzo de un plazo de caducidad es casi siempre incierto.

Capacidad jurídica del actor: en el campo del proceso pueden actuar como partes, todas las personas (gente o ente) en tanto sean susceptibles de adquirir derechos y contraer obligaciones. Para que el proceso resulte válido las partes en conflicto han de tener capacidad jurídica y capacidad para obrar (lo que en el ámbito del proceso constituyen los presupuesto de la capacidad para ser parte y de la capacidad procesal) así como asistirse, en los supuestos legalmente establecidos, de abogado que les defienda y de procurador que les represente ante los órganos judiciales (presupuesto de la postulación) Asimismo, el órgano jurisdiccional que está llamado a resolver la controversia tenga capacidad para ello según el territorio, materia o cuantía.

Cabe señalar que no debe confundirse los presupuestos procesales con los elementos definidores o constitutivos de la acción ni con las condiciones de la misma. Los primeros se refieren a la formación del proceso o de la relación procesal, mientras los segundos corresponden y se encaminan a configurar e identificar la acción que se ejercita, así como determinar los requisitos de su prosperidad.

En este marco de pensamiento, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 769 de fecha 11 de diciembre de 2003, expediente Nº 00-2055, estableció el siguiente criterio:

“La acción está sujeta al cumplimiento de una serie de requisitos de existencia y validez, que al constatarse su incumplimiento, la hacen rechazable. Algunos de ellos los señala la ley, mientras que otros provienen de los principios generales del derecho. En sentido general, la acción es inadmisible: 1) Cuando la ley expresamente lo prohíbe…2) Cuando la ley expresamente exige determinadas causales para su ejercicio, y estas no se alegan…3) Cuando la acción no cumple con los requisitos de existencia o validez que la ley o los principios generales del derecho procesal le exigen. Ante estos incumplimientos, la acción debe ser rechazada. Ello sucede, por ejemplo, cuando en el demandante o en el demandado no existe interés procesal, y por tanto, no hay necesidad de acudir a la vía judicial, para que mediante la sentencia se reconozca un derecho; o para evitar un daño injusto, personal o colectivo; o proceso.

Lo antes planteado permite deducir que la falta de presupuestos procesales, vician de nulidad el proceso, por lo que, la doctrina procesalista ha considerado el cumplimiento cabal de los presupuestos procesales dentro del proceso, más que como una excepción o defensa, como un impedimento procesal, que consecuencialmente, puede ser alegado en cualquier estado y grado de la causa, cuya característica es ser revisables, exigibles aún de oficio por el juez, en razón de estar vinculados a la validez del proceso.

En la doctrina actual se considera que los presupuestos procesales son requisitos de forma para que se pueda cumplir la función jurisdiccional. Sin la satisfacción de los mismos no se da un proceso regular resultando afectada la relación procesal, obstaculizando el examen del derecho sustancial sometido a juicio. Por ello, Quintero y Prieto (2000) señalan que los presupuestos procesales son exigencias atinentes a la constitución y desarrollo de ese aspecto formal que procesa la materia sometida a litigio, como relación sustancial subyacente.

Esta afirmación coincide con lo manifestado por Véscovi (1999) quien expresa que los presupuestos procesales son “los supuestos necesarios para que pueda constituirse un proceso válido, o una relación procesal válida”. El examen que hace el juez de dichos presupuestos se refiere al propio proceso, es decir, el magistrado hace un “proceso sobre el proceso”.

En este sentido, cabe señalar que los presupuestos procesales son de naturaleza formal o procesal, abstractos y comunes a todo proceso, los cuales deben estar previstos en norma procesal imperativa para que sean exigibles. Con base al principio de de legalidad y el carácter de orden público de las normas procesales, su ausencia debe ser declarada de oficio, esto es, independientemente de que la soliciten las partes; con el fin de evitar que se declare la reposición o sentencia inhibitoria.

En lo que respecta a su tratamiento en el seno del proceso, los presupuestos procesales se caracterizan por los siguientes aspectos:

Su regulación constituye derecho necesario o indisponible: todos los presupuestos procesales (al igual que los requisitos de validez de cualesquiera instituciones jurídicas) se encuentran regulados por normas de «ius cogens», es decir, por normas no disponibles a voluntad de las partes sino de aplicación obligatoria en absolutamente todos los casos (quizás con la sola excepción de la competencia territorial en el proceso civil, cuyas normas reguladoras son en algunas ocasiones, cada vez menos, afortunadamente, disponibles para las partes en conflicto.

No cabe duda que la necesidad social de solucionar pacíficamente las controversias entre personas se erige un elemento de interés público, por lo que constituir válidamente el proceso debe ser derecho indisponible para las partes.

Su concurrencia o ausencia pueden ser examinada de oficio por el órgano judicial: la anterior nota característica determina que la totalidad de los presupuestos procesales puedan ser controlados de oficio por el órgano judicial, de forma que a éste le es dado examinar su concurrencia o ausencia en cualquier momento del proceso (aunque lo normal, por razones de economía, es que tal examen judicial se lleve a cabo en los momentos iniciales del pleito).

Dicho examen puede hacerlo por sí mismo (de oficio), es decir, por iniciativa propia y sin necesidad, de que las partes procesales tengan que alegar en sus escritos el incumplimiento de cualquiera de ellos a cargo de la parte contraria para que el Juez pueda, entonces, llevar a cabo su análisis. No debe requerirse de procedimiento especial para su examen. Este examen de oficio, sin embargo, no impide en modo alguno que la ausencia de algún presupuesto procesal pueda igualmente ser evidenciada por las partes ante el órgano judicial, en cuanto dispongan de la oportunidad de hacerlo en el proceso. La denuncia de parte no debe requerir formalidad especial que entrabe o dilate el proceso.

El examen sobre su concurrencia o ausencia no precisa de ninguna valoración judicial subjetiva o interpretativa: se trata, además, de condiciones de validez del proceso cuyo enjuiciamiento reviste prácticamente en todos los casos un carácter objetivo, es decir, que para determinar su concurrencia o su ausencia no es preciso llevar a cabo actividad probatoria o valoración judicial subjetiva o interpretativa alguna. Basta con examinar los escritos iniciales de las partes y los documentos que las leyes exigen que acompañen a los mismos, para que el Juez se encuentre ya en perfectas condiciones para determinar a ciencia cierta si los presupuestos procesales concurren o no concurren. Ello se debe a que los mismos se encuentran regulados en normas jurídicas de valoración objetiva.

Lo anterior permite indicar que el control judicial sobre los presupuestos procesales, pueda (y deba) llevarse a cabo judicialmente al inicio del proceso, y no a lo largo del mismo ni, mucho menos, en la sentencia que le ponga término (una sentencia que, por no concurrir una condición jurídica de validez del proceso, tendrá que dejar imprejuzgada la cuestión litigiosa, sin que, por tanto, el tiempo transcurrido en su tramitación y los gastos personales y materiales realizados por las partes y por el Estado a tal efecto hayan servido para nada).

Su ausencia suele constituir un defecto subsanable: lo cual contribuye con la protección de la garantía constitucional de tutela afectiva y acceso a la jurisdicción, en eventos como:

La demanda se plantea ante un órgano judicial carente de jurisdicción o de competencia, éste mismo, al inadmitir la demanda por ausencia de dichos presupuestos procesales, indicará a la parte ante qué órgano debe presentarla.

Si la demanda se plantea sin el concurso de Abogado o de Procurador, el propio Juez otorgará a la parte un plazo para que, subsanando dicho defecto procesal, presente de nuevo la demanda ya suscrita por dichos profesionales.

Si la demanda la plantea por sí mismo un menor de edad, el Juez hará lo propio a fin de que el mismo subsane el defecto de capacidad y comparezca en su lugar quien ostente su patria potestad o su tutela.

Si la demanda es planteada sin acreditar instrumento fundamental de la pretensión –no haya aportado o indicado el lugar en que se encuentras-, entonces se concederá un plazo de subsanación para que se corrija tal defecto, entre otros.

Pero si la demanda no es adecuada por vicios de forma igualmente se concederá plazo para su corrección. Sin embargo, algún aislado presupuesto procesal posee un carácter insubsanable, como sería el caso de las acciones prohibidas por la ley, en estos casos no puede constituir proceso porque ya la ley ha previsto que es inadmisible un litigios fundado en ese tipo de pretensión.

En el artículo 341 del Código de Procedimiento Civil venezolano se establece como causa de inadmisibilidad de la demanda que sea contraria a alguna disposición expresa de la ley. Esto significa, que el juez puede establecer este aspecto como un presupuesto procesal y ab-initio purgar el proceso evitando actividades a las partes y al órgano jurisdiccional, ya que si no lo hace el juez en el momento de la admisión, podrá solicitarlo la parte demandada como cuestión previa conforme lo acuerda el Código de Procedimiento Civil Venezolano en el artículo 346 en su ordinal 11º.

Por otra parte, se tiene lo que se ha señalado como óbices procesales que se presentan en el caso concreto y la ausencia negativa de ellos imposibilita la decisión sobre el fondo (por ejemplo: los plazos de caducidad legalmente previstos para el ejercicio de las acciones ante los tribunales, vencidos los cuales ya no existe posibilidad de subsanar de forma alguna dicha irreversible extemporaneidad, eficacia negativa de la litis pendencia, eficacia negativa de la cosa juzgada material, existencia de convenio arbitral válido). Al respecto, Rengel (1997),sostiene que al constatarse la caducidad en el proceso obliga al juez a rechazarla, pues la acción caduca, carece de existencia y no puede discutirse en el debate judicial.

En otras ocasiones, aun no tratándose de lapsos de caducidad, la ley establece casi los mismos términos diciendo “no se admitirá” o “no es admisible”, entre otros. Es claro que el juez tiene la obligación de aplicar la ley, así como el justiciable tiene el derecho fundamental a la aplicación de ley regular. Si hay mandato del legislador y la ley no colisiona con derechos constitucionales debe inexorablemente aplicarse. En todos estos casos el juez haciendo uso de sus facultades saneadoras debe inadmitir la demanda.

Entre otros casos, en Venezuela, existen los establecidos en los artículos 11, 191, 543, 768 (demanda para obligar a permanecer en comunidad), 782, 1.120, 1.120, 1.122, 1145, 1.157, 1.280, 1.464, 1481, 1482, 1501, 1.525, 1.643, 1.691 y 1801 del Código Civil. En todo caso, tiene que mirarse si la demanda es contraria o quebranta una disposición legal. Así por ejemplo, es contra la ley una demanda que intente obligar a algunas personas a comprar cuando la ley se lo prohíba.

La resolución que declara la ausencia de algún presupuesto procesal no produce los efectos propios de la cosa juzgada materia sobre el fondo de la controversia, pues no forma parte de la res iudicata.

Las resoluciones judiciales que declaran definitivamente (es decir, tras haber intentado, en su caso, la subsanación del defecto advertido) la ausencia de un determinado presupuesto procesal, por tanto no hay pronunciamiento sobre el fondo, obviamente, no producen los efectos característicos de la cosa juzgada material sobre el objeto de la pretensión, razón por la cual, y en términos generales, la parte a la que se haya inadmitido su pretensión por esta causa dispondrá de la posibilidad de reproducirla de nuevo ante el mismo o ante otro órgano judicial, una vez corregido el defecto procesal de que se tratase (y siempre y cuando, obviamente, el ejercicio de su pretensión no esté sometido a plazo o, estándolo, el mismo haya vencido).

2.3. Principales corrientes doctrinales acerca de la Acción

2.3.1. Teoría Clásica o Monista

En esta teoría los autores vieron la acción como un simple elemento del derecho subjetivo material violado o desconocido. En otras palabras, se estima aquí que la acción procesal es el mismo derecho puesto en movimiento y armado en pie de guerra. Esta teoría es la primera tendencia relacionada con la teoría de la acción, plantea la identidad entre acción y derecho material definiendo la acción como un derecho sustancial deducido en juicio.

En consecuencia, de acuerdo con esta teoría no habría acción sin derecho, lo cual resulta inadmisible por cuanto no explica diversas situaciones que se presentan como son las explicaciones naturales o las demandas rechazadas en sentencia definitiva (acción sin derecho). Estas doctrinas confunden la acción con el derecho material o bien la eliminan.

Hasta mediados del siglo XIX predominó la doctrina que identificaba la acción con el derecho subjetivo material (doctrina derivada de Roma) en la cual se imponía la idea de este último. Con respecto a la multiplicidad de doctrinas que, diferenciando a la acción del derecho subjetivo material, difieren entre ellas, aparece una doctrina (que es aprovechada por la política) en donde se niega la existencia del derecho subjetivo (sobre todo en Alemania a partir de 1932 con el desarrollo de la doctrina nacional socialista)

Se niega a la acción toda calidad de derecho subjetivo frente o contra del Estado, por negar también que este cumpla en el proceso con un deber especial de protección, y si, al contrario, con uno de tipo general (misión general de protección jurídica). Esta doctrina es una manifestación de la tendencia doctrinal y política alemana de lucha contra el derecho subjetivo (Seydel, Höhn, Volkmar, Franck y Otros)

Se denominan doctrinas monistas por eliminar la idea de derecho subjetivo quedando, por lo tanto, la acción aislada y a merced de la voluntad del Führer. Otra doctrina que puede ubicarse en esta categoría en cuanto a la identificación de la acción con el derecho subjetivo material, es la derivada de estudios romanísticos modernos según la cual la acción (mejor dicho la actio) sería la base y origen de todo derecho subjetivo, el prior por la acción, su consecuencia, la creación mediante ella, del derecho subjetivo.

En esa teoría cada derecho se hallaba sellado a una acción, como manifiesta Herrero (2006):

“En el ámbito del ius civile la actio enunciada en la intentio, en el sentido de pretensión, es la sombra del derecho sustancial. En el campo del pretorio, el derecho es el reflejo de la actio, pero ello no excluye que este fuese siempre sentido como algo preexistente al proceso: de la existencia de la actio se infiere la existencia de la posición jurídica –pretoria- que ella encarna” (pp. 7-8)

Ahora bien, para comprender esta realidad debe señalarse que en la antigüedad hablar de ius equivalía a ius civile, el cual era transmitido de generación a generación por fuerza de grave y constante razón. El jurista antiguo revelaba el ius, cuyas raíces estaban en las cosas; hacia consciente lo que en los demás es inconsciente, pero le estaba vedado interpretarlo, pues el derecho no podía ser pura elaboración de los juristas; lo nuevo reposa en lo viejo y conocido.

En el marco de esta realidad jurídica, en la que no existen normas reguladoras del proceso distintas de las del ius civile, el concepto de parte procesal no difiere del concepto de sujeto del negocio o del conflicto intersubjetivo de intereses; como tampoco el concepto de acción procesal contrasta con el concepto de derecho sustantivo, en consonancia con el pensamiento dominante de la época sobre a la unicidad o indivisibilidad de la norma jurídica denominada monismo conceptual.

2.3.2. Doctrinas Dualistas

Según Fairén (1990) las doctrinas dualistas fueron impulsadas por la polémica entre Windscheid y Muther (en España, Vicente y Caravante). Entre ellas se hallan:

Las que fija la naturaleza de la acción como un derecho objetivo a obtener una sentencia (en abstracto) como tutela jurídica (Degenkolb y Otros).

Aquellas que consideran la acción como un derecho subjetivo concreto, dirigido a obtener una sentencia favorable (Wach, Hellwig, Schmidtt, poole, Schlosser)

La que fija la acción como un derecho, bien dirigido frente al sujeto pasivo (Chiovenda) bien frente al Estado (en algún momento, Calamandrei, 1973)

Al respecto, el autor concibe la acción como el derecho a excitar la actividad jurisdiccional del Estado, se trata de un derecho público subjetivo procesal; un derecho cívico; se trata en efecto, de un derecho comprendido entre los derechos del hombre, el ciudadano). Entre las teorías antes mencionadas, destacan: la Teoría Concreta y la Teoría Abstracta.

Teoría Concreta de la Acción: expuesta por el profesor alemán Adolf Wach, quien tomó los fundamentos de Müther, considerando la acción como un derecho autónomo contra el Estado, ya que se reclamaba la actuación jurisdiccional para obtener la tutela del derecho invocado; y frente al demandado, dado que se perseguía una decisión favorable a las pretensiones deducidas.

En esta teoría, la acción se presenta la acción como un derecho subjetivo por sí mismo, el cual tiene como sujeto activo al demandante y el demandado como sujeto pasivo, constituyéndose una relación jurídica distinta de la privada, ubicándose en el campo del derecho público. En otras palabras, la acción es un derecho autónomo y diverso del derecho sustancial, subjetivo, por cuanto uno de sus sujetos pasivos es el Estado, concreto, por cuanto se encuentra referido con un vínculo definitivo conceptual al derecho sustancial dirigido contra el demandado.

Al respecto, Chiovenda (1989), señala que la naturaleza de la acción es de carácter privado, pues no vincula al Estado, de donde se deriva. Es el poder jurídico de dar vida a la condición para actuaciones de la voluntad de la ley, de esta manera, la acción sigue siendo de índole procesal, pero de carácter privado, por cuanto se dirige contra el obligado y la intervención del Estado no afecta su naturaleza.

Teoría Abstracta de la Acción: tiene como principales representantes Carnelutti, Rocco, Couture, Echandía, entre otros, quienes conciben la acción como un derecho totalmente autónoma e independiente del derecho sustancial, cuya finalidad es la obtención de una sentencia, sea esta o no favorable al demandante. Por lo cual existe un distanciamiento del resultado del proceso, estructurándose como un derecho abstracto, genérico, universal, siempre el mismo, cualquiera sea la relación sustancial generadora del proceso.

Para esta teoría, la acción constituye un derecho subjetivo procesal autónomo anterior al proceso, es decir, que para el momento de trabar el proceso, ya existe el litigio, supuesto que si bien la ley impone, entre otras, la carga de la demanda, de la cual depende no solo la existencia del poder del juez, sino también la existencia de su deber, la proposición de esta constituye simultáneamente el cumplimiento de una carga y ejercicio de un derecho subjetivo procesal.

En este sentido, Carnelutti (1987), afirma que la acción es un derecho subjetivo procesal abstracto y público, que tiene el individuo como ciudadano para obtener del Estado la composición del litigio, este derecho es un interés debidamente protegido mediante una obligación, cuyo cumplimiento depende de un acto de voluntad del titular, pues el proceso no se inicia de oficio por el juez, sino que actúa previa petición del actor, siendo ese acto conocido como demanda, la cual origina del magistrado la obligación de proveer.

Asimismo, continúa el autor, para que el particular tenga acción, debe gozar de una determinada idoneidad, es decir, una especial situación respecto al litigio, tener en la composición del litigio, aún cuando no sea titular del derecho material subjetivo, por lo cual puede definirse la titularidad de la acción con la titularidad del derecho subjetivo material.

En este marco de ideas, Rocco (1996), define la acción como un derecho subjetivo público frente al Estado, frente a los órganos de la función jurisdiccional, y sólo frente a ellos, no contra el adversario, siendo su contenido de interés abstracto en lo que se refiere a la intervención del Estado, para el logro de la aplicación de la norma sustancial al caso concreto, con miras a la realización de los intereses tutelados. De esta manera, la acción corresponde a todo sujeto de derecho, con independencia de cualquier otro presupuesto.

Las teorías dualistas sostienen la diferencia entre la acción y el derecho material. De todas las teorías se concluye:

La acción es un derecho distinto e independiente de la pretensión.

El sujeto pasivo de la acción es el juez y de la pretensión el demandado.

El juez se pronuncia sobre la acción al mismo momento en que se le plantea y sobre la pretensión en la sentencia definitiva. Por ello, el derecho de acción se agota con su ejercicio, en tanto que la pretensión se mantiene hasta la sentencia.

En síntesis, la acción procesal es el último de los tres requisitos necesarios para la formación del proceso a recordar: (a) un conflicto de intereses de relevancia jurídica, (b) un órgano jurisdiccional competente, (c) el ejercicio de la acción. Visto de esta forma, la acción procesal implica:

1. Es un poder abstracto (rectius genérico) de pedir la tutela judicial efectiva que algunos asimilan al derecho de petición previsto en el artículo 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que reza:

“Toda persona tiene derecho a representar o dirigir peticiones ante cualquier autoridad, funcionario o funcionaria pública sobre los asuntos que sean de la competencia de éstas y de obtener oportuna y adecuada respuesta.

Quienes violen este derecho serán sancionados o sancionadas conforma a la ley, pudiendo ser destituidos o destituidas del cargo respectivo”.

2. Es un poder concreto o singular, en el sentido de que su ejercicio requiere invocar de manera concreta un derecho subjetivo concreto o un interés legítimo concreto de índole patrimonial o extrapatrimonial. (Artículo 340, ordinales 4 y 5 del Código Procesal Civil)

3. Es un poder pretensitivo, por lo cual supone: a) que el derecho sustantivo invocado se haga mediante pretensión singularizada, según su naturaleza y objeto (Artículo 340 ordinal 4 del Código Procesal Civil); b) que la pretensión se justifique con una causa de pedir (causa petendi) legítima, no contraria al orden público, a la buenas costumbres ni a ninguna disposición expresa de la ley (Artículo 340, ordinales 5, 6, 7 y 341 “a fortiori” del Código Procesal Civil); c) que la pretensión se proponga mediante un petitum o petitorio específico frente a una persona o ente pluripersonal determinado o determinable (Artículo 340, ordinal 2 del Código Procesal Civil).

CAPÍTULO III

LA PRETENSIÓN PROCESAL

3. Definición de la Pretensión Procesal

Para Alvarado (1992), la pretensión procesal es una declaración hecha en el plano de la realidad social mediante la cual se intenta subordinar a la propia voluntad una ajena; la insatisfacción de la pretensión, por la aparición contemporánea de una resistencia a ella, es la que origina el conflicto intersubjetivo de intereses que se representa en la realidad con total prescindencia del efectivo derecho o razón que el pretendiente y el residente tengan para fundar sus respectivas posiciones.

El traslado de esa pretensión al plano jurídico del proceso se efectúa mediante el ejercicio del derecho autónomo y abstracto de acción que no puede ser materialmente ejercicio sin estar acompañado de modo ineludible por aquella. Tal ejercicio del derecho de acción se efectúa exclusivamente mediante la pretensión de la autoridad de un documento: demanda. Puede decirse entonces que la pretensión consiste en una manifestación de voluntad de un sujeto de derecho mediante la cual exige algo a otro sujeto a través de los órganos jurisdiccionales del Estado.

Es necesario distinguir la pretensión material (o sustancial) de la procesal. La primera es el acto de exigir algo que revista relevancia jurídica a otra persona antes del inicio de un proceso, o con exclusión de este, la cual se puede transformar en procesal si la exigencia no es satisfecha y el titular del derecho recurre a la acción.

Al respecto Echandía (1995) define la pretensión procesal como:

En este sentido, Couture (2005) señala:

“La pretensión (Ampruch, pretesa) es la afirmación de un sujeto de derecho de merecer la tutela jurídica y, por supuesto, la aspiración concreta de que ésta se haga efectiva. En otras palabras: la autoatribución de un derecho por parte de un sujeto que invocándolo pide concretamente que se haga efectiva a su respecto la tutela jurídica” (p.72)

En definitiva, la pretensión procesal es una declaración de voluntad (que el actor exterioriza en una demanda y el reconviniente en la reconvención), que se presenta ante el órgano jurisdiccional con el fin de obtener la solución del conflicto. Este concepto es de fundamental importancia en el derecho procesal ya que, según Alvarado (1992), a partir de él “…el legislador norma la cadena procedimental…pues la pretensión es el motivo de la controversia y ésta el tema sobre el cual ha de versar necesariamente la sentencia”. (p.99)

Se entiende entonces que la pretensión procesal se compone de tres elementos: subjetivo, objetivo y causal, si bien algunos autores prefieren unificar los dos últimos. En el primero, es necesario detenerse en quien puede ejercitar la manifestación de voluntad que la pretensión procesal conlleva; en el segundo, en la petición y la libertad del individuo para fijar lo que pretende a fin de obtener la solución del conflicto; el tercero, el hecho que se invoca y su imputación jurídica.

Puede señalarse entonces que la pretensión es la declaración de voluntad efectuada por ante el juez, y es el acto por el cual se busca que éste reconozca una circunstancia con respecto a una presunta relación jurídica. Nace como una institución propia en el derecho procesal, en virtud del desarrollo doctrinal de la Acción, y etimológicamente proviene de pretender, que significa querer o desear.

Al respecto, Schwab (1968), señala dos concepciones de pretensión: la que equipara la pretensión con la afirmación de un derecho material; la que establece que la pretensión lejos de ser la afirmación de un derecho es el objeto del proceso integrado por la petición del solicitante.

De lo antes señalado se deduce que la pretensión es el derecho concreto, el contenido de la acción, su desarrollo concreto. El derecho a obtener todos los actos procesales necesarios para el reconocimiento del derecho, lo que comprende la sentencia y su ejecución.

En este marco de ideas, Rengel (1994) define la pretensión como “el acto por el cual un sujeto se afirma titular de un interés jurídico frente a otro y pide al juez que dicte una resolución con autoridad de cosa juzgada que lo reconozca” (p.107)

Según lo planteado, el ciudadano tiene la facultad de exigir su supuesto derecho (pretensión) mediante el ejercicio de la acción, lo cual pone en funcionamiento la maquinaria jurisdiccional para obtener un pronunciamiento a través del proceso. La pretensión es la declaración de voluntad de lo que se quiere o se exige a otro sujeto.

Por su parte, Carnelutti (1987) define la pretensión como la exigencia de la subordinación de un interés de otro a un interés propio. En tal sentido, se denota una alusión implícita a la existencia de una contraparte en la pretensión, es decir un sujeto a cuyo interés se aspira subordinar un beneficio del propio, lo cual excluye en consecuencia, a los procesos relativos a la jurisdicción voluntaria, en los cuales no existe una contraparte y, por lo tanto, no se establece un contradictorio.

En este sentido, la pretensión procesal es la pretensión formalizada ante un órgano jurisdiccional en un acto procesal por el actor, generalmente dirigido a un tercero emplazado, en la que se precisa una petición, fundamentada, destinada a obtener un pronunciamiento favorable respecto a la satisfacción o atención en uno o más bienes o la imposición de una sanción.

Asimismo, Couture (2005), establece como pretensión la afirmación de un sujeto de derecho de merecer la tutela jurídica y, por supuesto, la aspiración concreta de que ésta se haga efectiva. Esta es una de las definiciones más ajustadas toda vez que la califica únicamente como una afirmación, una manifestación de voluntad, basada en la auto-atribución de un derecho material concreto y exigible, lo cual permite abarcar la generalidad de los procesos, incluso los de Jurisdicción Voluntaria, por cuanto se plantea la situación en la cual un sujeto considera ser acreedor de un derecho y dirige una petición al Estado para su materialización, no supone la necesidad de una contraparte para suprimir un derecho y la prevalencia de otro.

De igual forma, Guasp (1981), le otorga a la pretensión la categoría dogmática de objeto del proceso, quien la define como una declaración de voluntad en la cual se solicita una actuación del órgano jurisdiccional frente a la persona determinada y distinta del autor de la declaración. Sin embargo, este autor sustituye el concepto de acción para otorgarle relevancia a la pretensión confundiendo los sujetos pasivos y destinatarios de la Acción por un lado y de pretensión por el otro.

En definitiva, la pretensión es la manifestación de voluntad, emitida por un sujeto de derecho (persona natural o jurídica), por la cual -atribuye un derecho- procura imponer al demandado el cumplimiento de una obligación o el reconocimiento de ese derecho o la sociedad en general, el respeto a ese derecho si fuera confirmado por el órgano jurisdiccional.

Visto de esa forma, la pretensión tiene como sustento un presunto, pero concreto derecho material, y cuando los mismos titulares de la relación jurídica sustantiva participan en la relación jurídico-procesal, se denomina legitimidad para obrar y por ende la pretensión será fundada. Al respecto, la Sala Político Administrativa, en sentencia Nº 00790, de fecha 05 de junio del 2002, Expediente Nº 0872 con ponencia de la Magistrada Yolan Jaimes Guerrero señala:

Cuando se interpone ante el órgano jurisdiccional una demanda, en la misma se hace valer la acción procesal y en ella se deduce la pretensión. La pretensión es el elemento fundamental de este especial derecho de acción, la cual se evidencia cuando una persona, afirmándose titular de un derecho insatisfecho, pide a los órganos jurisdiccionales se le otorga la necesaria tutela judicial.

Por otro lado, se encuentra el criterio planteado por el máximo Tribunal de sentencia de fecha 17 de diciembre de 2003, con ponencia del Magistrado Jesús Ignacio Zerpa, quien indicó lo siguiente:

“…la pretensión se constituye en el elemento fundamental de este especial derecho de acción; de ella se evidencia cuando una persona afirmándose titular de un derecho insatisfecho, pide ante los Órganos Jurisdiccionales se le otorgue la necesaria tutela judicial…”

Puede decirse entonces que a través de la pretensión un sujeto se autoatribuye un derecho a través de una manifestación de voluntad y le solicita al Juez como autoridad pública e imparcial, su reconocimiento. Es decir, la pretensión es la afirmación de un derecho y la reclamación de la tutela para el mismo con la finalidad de lograr el respeto de la colectividad en general.

De allí que para Rengel (1994) la pretensión está compuesta de una afirmación y una petición, diferenciándose en que la afirmación comunica conocimientos de hecho al juez, mientras que la petición le requiere una resolución de contenido determinado. Toda pretensión procesal entraña una relación jurídica entre el pretendiente (actor o reconviniente) y el pretendido (demandado, resistente o reconvenido). Solamente dos sujetos (uno activo, otro pasivo) son enhebrados por la figura bajo análisis,

Este aspecto, necesariamente excluye al juez de la misma. De allí que el magistrado no debe modificar, ignorar ni eliminar ninguna pretensión procesal del pretendiente, tampoco, por imperio del sistema dispositivo, está facultado para incorporar al proceso, pretensiones que las personas no hayan arruinado.

Por ello, el juez al pronunciarse debe acoger o rechazar (total o parcialmente) y de manera fundada, todas y cada una de las pretensiones procesales puestas a su consideración (excepto que su tratamiento devenga inconducente por encontrarse su suerte ligada al resultado de otra que la excluye ya considerada en el decisorio). En definitiva, la función del juez en el proceso respecto de la pretensión procesal es someterlo a la calificación legal, para ulteriormente cumplir su deber de elegir y aplicar el derecho que corresponda.

Desde esa perspectiva, puede decirse que la pretensión es el elemento central de la demanda, el objeto del proceso y de la sentencia, según la opinión de un sector de la doctrina procesal de otro lado, auxilia al legislador en la calificación de circunstancias, previsión de requisitos de admisibilidad y procedibilidad; desde el punto de vista práctico, instruye y facilita a los operadores de todas las especialidades del derecho procesal, a redactar los actos procesales postulatorios y de decisión, con propiedad y en forma sistemática.

Puede decirse entonces que la pretensión procesal es la pretensión material con relevancia jurídico formalizada en un acto procesal denominado demanda, denuncia o querella, siendo su nominación instrumental adaptarse al tipo de proceso según sea la especialidad civil, penal o administrativo. En cualquiera de los casos, la pretensión procesal constituye el objeto de aquel acto procesal postulatorio y según un sector respetable de la doctrina, constituye el objeto del proceso y del acto jurisdiccional más importante denominado sentencia.

Esa formalización la realiza el actor, denominado también demandante, ejecutante, denunciante, querellante, sujeto activo de la pretensión, pretensor; en cualquiera de las nominaciones, debe ser un sujeto de derecho, que actúe por derecho propio o mediante representante. Este actor debe reunir los requisitos de capacidad procesal; en su caso actuará mediante representante legal y en cualquiera de los supuestos con asesoría letrada, salvo excepciones previstas.

En este sentido, la pretensión procesal se dirige a un tercero emplazado, el cual con la pretensión procesal es el demandado, ejecutado, denunciado, querellado; de igual norma, en cualquiera de las nominaciones debe ser un sujeto de derecho, que de igual forma actuará por derecho propio o mediante representación legal o convencional, para preservar las condiciones de igualdad procesal.

En este sentido, puede definirse la pretensión como un acto jurídico procesal, de naturaleza petitoria, por el que se persigue un resultado jurídico a favor del autor de esta manifestación de voluntad que se encamina a producir efectos jurídicos, tal como lo señala Briseño (1995) cuando expresa “la pretensión procesal es la exigencia de pronunciamiento favorable sobre la causa expuesta en la demanda o en la acusación.” (p.1044).

Por medio de la pretensión procesal, un actor plantea una solicitud de tutela concreta ante un órgano jurisdiccional, que es fundada en un suceso histórico, cuyo fundamento se vincula a una situación fáctica que ha de sujetarse al derecho, la cual puede consistir en: a) la denuncia de la insatisfacción producida con relación al derecho sustantivo, o la descripción de la situación de incertidumbre en la que se encuentra el sujeto autor de la declaración frente a otro, o la afirmación de la existencia de una insatisfacción frente a un derecho cierto relacionado en un determinado documento que se considere título ejecutivo.

Mediante la pretensión procesal, por medio de una petición de carácter subordinante, se busca que el director del proceso jurisdiccional brinde protección jurídica por medio de una sentencia favorable. Al respecto, Olmedo (1983) señala:

“La pretensión del actor se exhibe y concreta en la demanda o acusación. Por ella se postula con respecto a un objeto material y con fundamento en afirmaciones de hecho relevantes desde el punto de vista del derecho sustantivo…La pretensión debe estar fundada en afirmaciones de hecho consideradas jurídicamente relevantes desde el punto de vista del derecho sustantivo; pero se trata de un concepto distinto del derecho subjetivo, o del poder jurídico, posibilidad o situación concedidos u obtenidos conforme a las normas constitutivas del poder jurídico”. (p.245)

De acuerdo con la definición anterior, la pretensión procesal se constituye en el medio por el que se reclama una tutela de satisfacción de un derecho sustancial, con apoyo en un fundamento fáctico, con trascendencia jurídica, y que ha de permitir el procesamiento del derecho material. No consiste en un mero reclamo o petición procesal, sino en un acto jurídico unilateral fundado en el derecho de acción, que delimita generalmente el marco del tema decidendum, vinculado con un objeto o petición coincidente con el objeto de litigio y con la causa jurídica que le sirve de fundamento (causa petendi), como lo reseña Echandía (1987);

Del análisis de la acotación anterior se deduce que es función de la pretensión procesal engendrar el proceso sin que necesariamente sea su acto primero e inicial, porque de lo contrario, no se hablaría de un proceso o tan solo de etapas preliminares del proceso. Es la acción procesal la que permite el traslado de la pretensión al proceso jurisdiccional, por medio de actos de declaración de voluntad específicos como son la demanda o la acusación.

No resulta indispensable que lo afirmado por el pretendiente exista en el ámbito de lo real, tampoco que quien se afirme como el titular del derecho sustancial vulnerado realmente lo sea, pues el fundamento de lo pretendido estará sujeto a una ulterior confirmación, en la cual se establecerá certeza y cuya explicación sobre la misma se hará en el juicio, como sucede en los procesos con tutela administrativa, o cuando en el proceso monitorio se inicia una etapa de resistencia por las excepciones de fondo propuestas por el opositor.

3.1. Estructura de la pretensión procesal.

La pretensión procesal se configura estructuralmente como un acto jurídico que integra tres sujetos vinculados por una petición que tiene un fundamento concreto. Para Ortelis y Calderón (1996), se trata de un acto contenido en una demanda o acusación, por el que se configura el carácter triangular del proceso, dando inicio a una relación jurídico procesal que se constituye posteriormente cuando se integra el contradictorio con la parte opositora. Ahora bien, para definir la estructura de la pretensión procesal se consideran los siguientes elementos: el personal o subjetivo, el objetivo y el elemento causal.

3.1.1. Elemento subjetivo de la pretensión

Los sujetos de la pretensión procesal son los siguientes: un pretendiente o actor (sujeto de la pretensión), un opositor o resistente (aquel frente o contra quien se pretende) y un sujeto destinatario (juez, es decir, sujeto ante quien se dirige la pretensión). En cuanto a los sujetos coordinados (las partes: actor y opositor) interesa la calidad en la cual la persona es concretamente considerada. De allí que, Guasp (1981) señale:

“Hay en toda pretensión procesal tres sujetos distintos: el sujeto activo o persona que formula la pretensión, el sujeto pasivo o la persona frente a quien se formula la pretensión, el destinatario o persona ante quien se formula la pretensión. Los nombres con que el derecho positivo designa a cada una de estas figuras no son absolutamente inequívocos aunque, por la enorme tradición histórica y legal que pesa sobre ellos, resultaría inútil intentar su sustitución. Pero da lo mismo que los sujetos activo y pasivo de la pretensión procesal, se denominen demandante y demandado, ejecutante y ejecutado, actor y reo, y que el destinatario se llame juez o de otro modo cualquiera” (pp. 69-71)

Desde esa perspectiva, los sujetos activos y pasivos de la pretensión procesal pueden estar integrados por uno o varios sujetos de derechos. De esta forma, las partes participan en el proceso como sujetos unipersonales y autónomos o como partes complejas con titularidad de un mismo interés (litisconsorcio necesario y cuasinecesario). Y aunque se tiene por regla considerar su determinación o identificación al inicio del proceso, es perfectamente viable encontrar procesos en los cuales la identificación de la titularidad de la pretensión procesal resulta difícil. Como sucede en los eventos de interés difusos.

Las partes procesales se integran en el proceso a nombre propio, ya sea en interés personal o ajeno. Su legitimación puede ser ordinaria o extraordinaria, dependiendo del referido interés que sea considerado cuando se comparezca al proceso, las cuales afirman o resisten directamente ante el sujeto destinatario de la pretensión procesal, aunque estén asistidas por un representante que asegure su comparecencia en el proceso.

Cabe destacar que la presencia del sujeto destinatario permite diferenciar la pretensión procesal de la pretensión material. Esta es un reclamo que formula directamente un sujeto frente o contra otro, afirmándose como titular activo de una relación sustancial, sin que lo realice por intermedio de un órgano jurisdiccional. Los elementos subjetivos de la pretensión se integran por:

El actor o sujeto activo, calificado en el proceso como el demandante, ejecutante, denunciante o querellante; es el sujeto, que en el acto procesal llamado demanda o denuncia, procede como titular de la pretensión material o procede en representación de aquel titular, el que pretende, afirma y exige la satisfacción de uno o más derechos subjetivos violados o amenazados.

El emplazado o sujeto pasivo, calificado como demandado, ejecutado, denunciado, querellado o procesado; es el sujeto a quien se le exige la satisfacción del derecho o derechos subjetivos reclamados en el petitorio de la pretensión. El actor y el emplazado son reconocidos en el proceso conjuntamente con la denominación de partes.

El órgano jurisdiccional, representado por el juez, magistrado o árbitro; es el destinatario de la pretensión procesal, el titular en la admisión, dirección y resolución del proceso destinado a la composición de la pretensión propuesta. Se discute si el destinatario de la pretensión sea o no sujeto de la pretensión.

Los sujetos son un elemento de la pretensión procesal, porque la pretensión exige como condición necesario para su existencia la identificación de los sujetos que la conciben, realizan o ejecutan; este elemento o requisito tiene tanto mérito como sus homólogos que son el objeto y la causa para configurar una pretensión procesal, ello sería una declaración inexistente y, es más, no sería posible declarar o manifestar una pretensión; la necesidad de la identificación de los sujetos de la pretensión es teórica y práctica, su sistematización ordena el concepto; su reconocimiento facilita su legitimación en el proceso.

En términos operativos, negar a los sujetos de la pretensión como uno de sus elementos, importaría afirmar que la presencia de quien reclama o se exige la satisfacción de la pretensión en el proceso, son supuestos que no interesan o, en todo caso, no están vinculados con la materia objeto de la relación procesal.

3.2.2. El objeto de la pretensión procesal

La pretensión procesal tiene por objeto una solicitud o reclamo que se le dirige al juez para que emita una decisión favorable al actor; como lo señala Echandía (1987) “el objeto de la pretensión procesal lo constituye el objeto jurídico perseguido (el derecho o relación jurídica que se pretende o la responsabilidad que se imputa al sindicado), y por lo tanto, la tutela jurídica que se reclama…” (p.227).

Se denomina también petitum, petitorio, petición, pedido núcleo de la pretensión. Este término, procede del derecho procesal romano, donde como ahora exigir justicia suponía precisar el objeto de la misma, es decir, aquello que se quería satisfacer, en aquel tiempo el objeto de la pretensión se le conocía con el nombre de objeto de la acción. Los términos petitorio y pedido son traducciones del término latino referido; como sinónimo estos términos denotan con mayor claridad que el objeto de la pretensión es aquello que se pide, se quiere, se pretende cuando se expone una pretensión procesal.

En este sentido, el objeto de lo pretendido se relaciona con una petición que recae sobre un bien de la vida concreta. Se integran así, al mismo dos aspectos; el objeto inmediato que es lo que se pide (petitum) y el objeto mediato lo constituye el bien un objeto litigioso (un bien de la vida). Toda pretensión recae sobre un bien determinado, tal como lo señala Guasp (1981):

“En lo que toca al objeto, ha de existir forzosamente en toda pretensión procesal…un quid material al que se refieren los sujetos y las actividades que la pretensión encierra. Se desprende también de la significación de la pretensión como materia sociológica elaborada jurídicamente el que este objeto venga constituido por un bien de la vida, es decir, una materia apta por su naturaleza para satisfacer las necesidades o conveniencias objetivamente determinables de los sujetos. Este bien de la vida, o bien litigioso,…constituye el objeto de la pretensión procesal… pero como un bien de la vida puede sr, a los efectos de su tratamiento jurídico, una cosa corporal o una conducta de otra persona, es evidente que el objeto de la pretensión procesal está constituido por una cosa o por una conducta de tal carácter…Toda pretensión procesal recae, pues, sobre un bien determinado y tiene como objeto el elemento transpersonal que, material o idealmente, se configura como susceptible de constituir el objeto de la relación jurídica” (pp- 71-72)

El objeto referido ha de coincidir, en atención a la regla de congruencia, con el objeto de la sentencia de fondo en la que se resuelva de manera definitiva la pretensión procesal propuesta, por cuanto no puede resolverse sobre peticiones no consideradas por la parte actora. Sin embargo, debe precisarse que pueden existir ciertos objetos complejos que se encuentran muy vinculados con ciertos tópicos o asuntos accesorios, que aunque las partes procesales no reclamen un pronunciamiento frente a estos, el órgano jurisdiccional debe proferir una decisión en la cual se consideren esos puntos.

En la formalización de la pretensión procesal, el petitorio u objeto de la pretensión se integra por: (a) la nominación de la pretensión; (b) el objeto inmediato (jurídico); (c) el objeto mediato (empírico), el cual debe ser enunciado en forma clara, concreta e indubitable y observar presupuestos procesales específicos.

La nominación de la pretensión procesal, se constituye con la indicación de la pretensión material que se reclama en el proceso. La indicación expresa de la pretensión facilita la exposición, delimitación y comprensión del petitorio. Algunos ordenamientos prescriben que esta mención no es indispensable por razones prácticas pero no didácticas. Además, en los casos de formalizar varias pretensiones en un solo acto postulatorio debe indicarse la modalidad o modalidades de acumulación que se postula.

Ahora bien, el objeto inmediato de la pretensión procesal (objeto jurídico), está constituido por el tipo de pronunciamiento jurisdiccional perseguido, este se adecúa al tipo de proceso:

En los procesos de conocimiento, el objeto jurídico puede traducirse en una petición de declaración de derechos en forma simple o pura, en una petición de constitución de derechos o, en una petición de imposición de una condena.

En los procesos de ejecución, el objeto inmediato se traduce en una petición de cumplimiento de una obligación de dar, hacer o no hacer.

En los procesos cautelares, el objeto inmediato es una petición de imposición de una medida de seguridad provisional para una ejecución forzada (mediante embargo, intervención administración o inscripción registral), medidas temporales sobre el fondo (asignación provisional, desalojo, restitución de la posesión), medidas innovativas (paralización de obras o medidas de seguridad), medidas de no innovar (prohibiciones destinadas a evitar la producción o consumación de daños y prejuicios).

El objeto mediato de la pretensión procesal, está constituida por el bien jurídico pretendido y que quiere obtener el actor del emplazado en las pretensiones derivadas de un conflicto o de aquella que pretende satisfacer el solicitante en casos de incertidumbres con relevancia jurídica. Entretanto, el petitorio debe ser referido en términos directos. Los bienes de la vida a los que el objeto de pretensión se refiera, pueden clasificarse de muchas formas: inalienables, irrenunciables, indisponibles, disponibles, patrimoniales, reales, entre otros.

Este petitorio debe ser enunciado con claridad, en forma concreta e indubitable, exponiendo con claridad significa ser preciso y objetivo, excluyendo toda vaguedad, evitando lo inútil, la doble interpretación. Enunciar el petitorio en forma indubitable significa decir las cosas sin margen de duda, esto supone fijación de los términos que se exponen y entrenamiento.

3.2.3. La causa o razón de la pretensión

La causa de la pretensión procesal es un elemento asociado con los fundamentos o razones en las que se apoya el actor para obtener una decisión favorable (hechos e imputación jurídica). Al respecto, Echandía (1987) distingue la causa petendi, vinculada con los hechos que apoyan la petición de tutela concreta, de la causa imputandi, referida a la imputación jurídica que se formula. Asimismo, frente a la razón de la pretensión distingue un fundamento de hecho y de derecho. En este sentido, destaca:

“La razón de la pretensión procesal es el fundamento que se le da, y se distingue en razón de hecho y de derecho, o sea el conjunto de hechos que constituyen el relato histórico de las circunstancias de donde se cree deducir lo que se pretende y la afirmación de su conformidad con el derecho en virtud de determinadas normas de derecho material o sustancias (en lo civil, comercial, laboral y contencioso administrativo) o el hecho ilícito que ha lesionado tanto el orden jurídico como los derechos subjetivos de la víctima y de sus cohabientes” (p.227)

Este elemento estructural permite identificar un acontecimiento de la vida o suceso que en el evento de ser confirmado por los órganos jurisdiccionales ha de posibilitar que se profiera una decisión definitiva, vinculante y favorable frente o contra el opositor o resistente. Esta afirmación se sustenta en lo expuesto por Guasp (1981) quien precisa:

“El fundamento de la pretensión procesal no es su motivo, invocado o no, sino los acaecimientos de la vida en que se apoya o no, obsérvese bien, para justificarla, sino para acotarla, esto es, para delimitar de un modo exacto el trozo concreto de realidad al que la pretensión se refiere. El fundamento de la petición básica de un proceso no es lo que permite al Juez, caso de ser cierto, pronunciarse a favor de la petición, sino la que permite al Juez, previamente conocer qué ámbito particular de la vida es el que la pretensión trata de asignarse. En otras palabras, la invocación del fundamento opera no como justificante, sino como determinante de la pretensión misma.” (p.82)

Visto de esa forma, es posible considerar la causa en dos sentidos: o como la afirmación que hace el actor sobre un fundamento fáctico con trascendencia jurídica, o como la identificación que la referida parte realiza sobre un hecho en el que se involucra otro sujeto de derecho y al que igualmente le vincula un fundamento de derecho. De acuerdo con lo anterior la causa se denomina causa petendi, causa de pedir, causa de la pretensión, razón, fundamentos. Se subdivide en fundamentos de hecho y de derecho, causas de hecho o fácticas y jurídicas o de derecho.

Causa de hecho (fundamentos de hecho): son el conjunto de proposiciones referidas a los hechos que explican las causas de la pretensión. La exposición de los fundamentos de hecho de la pretensión exige orden, que podría satisfacerse numerando cada una de las proposiciones fácticas a exponer; propiedad, que podría lograrse teniendo en cuenta que toda pretensión es susceptible de ser comprendida a partir de sus elementos específicos.

Causa jurídica (fundamentos jurídicos): son el conjunto de argumentos jurídicos al cual se integra o con el que coincide los fundamentos de hecho o fácticos de la pretensión. El marco conceptual con respaldo en un subsistema jurídico que obliga al Estado a prestar tutela jurídica y por tanto la tutela jurisdiccional.

Existe una discreta pero notoria diferencia entre fundamentos jurídicos y fundamentos legales; los primeros están representados por el marco conceptual y la argumentación jurídica la interpretación y aplicación de un sistema normativa o de un conjunto de fuentes del Derecho al caso concreto: mientras que los segundos, están referidos solo a la mención de las disposiciones legales que amparan la pretensión.

3.2. Clasificación de la pretensión procesal

La pretensión procesal, como un tema de la teoría general del proceso, se vincula a todas especialidades del derecho procesal, sin perjuicio de las características singulares que tenga en cada área en especial; bajo esta perspectiva, una primera clasificación de la pretensión procesal se asigna atendiendo a las especialidades del derecho procesal. De esta forma, se encuentran pretensiones civiles, laborales, contencioso administrativas, punitivas, entre otros. Y a su vez, en atención al asunto litigioso que involucra se clasifican en: reivindicatoria, prescripción adquisitiva de dominio, nulidad, rescisión, resolutoria, de simulación, pauliana, posesoria, divisoria, petición de herencia, entre otros.

También puede clasificarse en atención a la tutela concreta que se persiga, es decir, en atención a las formas de protección jurídica que buscan: generar certeza por medio de una norma jurisdiccional creada tras el agotamiento de un proceso jurisdiccional, que culmine con la incertidumbre o con el conflicto que se ha afirmado; persiguen la ejecución coactiva de un derecho cierto e insatisfecho contenido en un título; asegurar efectividad de las decisiones estimatorias de las dos anteriores.

De esta forma, las pretensiones procesales pueden ser declarativas (de mera declaración, constitutivas y de condena o prestación), ejecutivas, cautelares. Es importante considerar en esta clasificación las diversas formas de tutela diferenciada, si se tiene en cuenta la cantidad considerable de situaciones que podrían plantearse en reclamo de protección en sede jurisdiccional.

3.2.1. Pretensiones declarativas puras o de mera declaración

Las pretensiones meramente declarativas, señala Monroy (2004), persiguen la comprobación positiva o negativa de una determinada relación jurídica existente entre las partes o excepcionalmente para comprobar la autenticidad de un determinado instrumento. Mediante estas pretensiones procesales es posible eliminar la falta o crisis de certeza que se da en torno a la existencia o inexistencia de una determinada relación jurídica que vincula a las partes, las cuales pueden ser positivas o negativas, dependiendo si se busca una declaración de existencia o no existencia sobre un determinado derecho.

Generalmente, las pretensiones mero declarativas son expresión de tutelas de carácter preventivo, como lo expresa Monroy (2004): “…en la medida que la eliminación de la incertidumbre jurídica supone, necesariamente, una actuación jurisdiccional que se anticipa a la posible existencia de una crisis de cooperación del conflicto de intereses” (p.159). Sin embargo, acota el autor “…un pronunciamiento meramente declarativo también puede ser expedido para que su eficacia opere sobre crisis de cooperación ya establecidas”, (p.161)

Dentro de este grupo se incluye aquellas peticiones que se plantean en el denominado proceso provocatorio, mediante la cual el actor afirma que es acreedor de otra persona o titular de un determinado derecho sobre un bien del que otro se considerado titular, buscándose mera certeza jurídica sobre el derecho litigioso, donde los efectos que se persiguen con la ellas, una vez sean estimadas en la norma jurisdiccional que las acoja de manera definitiva, generalmente son ex tunc (retroactivos).

Frente a este tipo de pretensiones, Liebman (1980) sostiene:

“Se comprende que la falta de certeza no debe ser puramente interna al sujeto o puramente interna al sujeto o puramente académica. La misma debe haberse manifestado por hechos exteriores, prácticamente importantes, como el disentimiento de las partes en la interpretación de un contrato, la jactancia de una persona de tener derechos frente a otra persona, la negación, hecha en modo serio o incluso público, de un derecho que una persona considera tener, etc… Para admitir la acción de declaración de certeza no hace falta hipotizar un puesto derecho a la integridad de la propia esfera jurídica”. (p. 134)

En este tipo de pretensiones declarativas es posible incluir numerosas situaciones en las que un sujeto de derecho afirme ante el órgano jurisdiccional que resulta necesario establecer certeza frente a un hecho, estado o situación jurídica. Este referente se constituye en una posibilidad clara para no limitar la estructuración de las pretensiones merodeclarativas a los exclusivos casos de la tipicidad previamente establecida en una norma-regla.

3.2.2. Pretensiones declarativas de constitución (o de accertamento constitutivo)

Las pretensiones constitutivas se dirigen a que, mediante la declaración de certeza de la existencia de las condiciones consagradas por las normas jurídicas, se obtenga la modificación de la relación jurídica. Estas pretensiones buscan que se cree, altere, o extinga un estado o situación jurídica. En la doctrina clásica, se vinculan generalmente con derechos potestativos, pero igualmente es posible considerar eventos en los que las situaciones jurídicas materiales no pueden ser resueltas por medios diversos al de la tutela jurisdiccional de constitución.

Cabe señalar que las normas jurisdiccionales que acojan generalmente pretensiones constitutivas producen efectos ex nunc. Sus efectos se extienden hacia el futuro, a diferencia de las pretensiones declarativas puras, introduciendo una modificación frente al estado jurídico planteado desde el momento de la ejecutoria en que pasan los efectos de la decisión por la autoridad de la cosa juzgada. Sin embargo, excepcionalmente las sentencias constitutivas pueden producir sus efectos desde el momento en que surge el estado jurídico que es modificado.

La sentencia declarativa de esta pretensión no requiere de la ejecución forzosa, teniendo en cuenta la naturaleza del mandato contenido en el fallo preferido. La modificación introducida por la propia norma jurisdiccional opera como consecuencia de la declaración proveniente del tercero supraordenado competente.

3.2.3. Pretensiones declarativas de condena o de prestación

Estas pretensiones de condena buscan al declarar la certeza de una determinada relación jurídica, la imposición de una prestación positiva (de dar o de hacer), o de una prestación negativa (no hacer). Este tipo de pretensiones persigue que con la sentencia se establezca con claridad el vínculo jurídico que ha de establecerse entre un acreedor y un deudor, en atención a la realización de una conducta de dar, hacer o no hacer.

Con la prestación de dar se busca transferir un determinado derecho real; con la de hacer se persigue el cumplimiento de un hecho diferente a la transferencia del dominio o de otro derecho real, y, finalmente, con la de no hacer se pide la abstención de la realización de una específica actuación. Es importante establecer si la obligación es pura y simple o si está sometida a alguna modalidad (plazo, condición o modo).

Este grupo de pretensiones, igualmente, pueden ser objetos de los denominados procesos de urgencia. No resulta viable que se siga restringiendo, desde una postura positivista estrecha sobre la aplicación estricta de la norma-regla, la posibilidad de solucionar conflictos jurisdiccionales o litigios vinculados a derechos extrapatrimoniales y de naturaleza diversa a las típicas prestaciones clásicas de dar, hacer y no hacer. Pero para que el pronunciamiento proferido por el órgano jurisdiccional no se quede en teoría, ha de hacerse efectivo mediante una ejecución clara garantizada con la ejecución forzosa o medio de medidas coercitivas.

Las pretensiones declarativas de condena, que son estimadas mediante una decisión con autoridad de cosa juzgada, poseen eficacia ejecutiva. La sentencia estimatoria de estas pretensiones procesales se erige en título ejecutivo, al determinar la prestación que debe realizar el deudor. Su no cumplimiento voluntario por la parte vencida, autoriza a la vencedora para solicitar la ejecución forzosa, tal como lo refiere Monroy (2004):

“La sentencia de condena que generalmente se expresa a través de una orden. El órgano jurisdiccional, al amparar la demanda interpuesta, obliga al demandado a realizar una prestación, en otras palabras, se condena o se ordena judicialmente la realización de una prestación. Ahora bien,…, en cuanto a su eficacia el alcance de la sentencia de condena resulta menos incisivo que el de los otros tipos de sentencia, en la medida en que se requiere, luego de que la sentencia ha adquirido autoridad de cosa juzgada, de un acto material por parte del sujeto obligado: es necesario el cumplimiento efectivo de este respecto de lo ordenado. De no ocurrir aquello, el órgano jurisdiccional abre una nueva fase de tutela que complementa a la de condena y que está basada en una labor de carácter, básicamente, sustitutivo: la ejecución forzada”. (pp. 166-167)

Con base en la afirmación anterior, puede decirse que además de declarar la existencia de un derecho a una prestación, conceden adicionalmente al titular del derecho la facultad para pretensionar por vía ejecutiva posterior si el obligado no cumple voluntariamente, siempre y cuando no se trate de una condena genérica.

Cabe señalar que no siempre el cumplimiento se asegura por medio de una ejecución forzosa ante la jurisdicción, por cuanto es viable que la eficacia se logre mediante medidas coercitivas o mediante actuación administrativa. También puede acotarse que generalmente el actor o pretendiente procesal acumula a sus pretensiones por prestaciones positivas otras pretensiones de carácter subsidiario o auxiliar.

Esta acumulación puede darse con pretensiones que son igualmente de naturaleza declarativa de condena como las precedentes. Estos eventos son posibles de encontrar en la mora, teniendo en cuenta que el incumplimiento de las obligaciones voluntarias y positivas genera el pago de prejuicios. La ejecución forzosa del proveído jurisdiccional estimatorio se realizaría frente a estas pretensiones subsidiarias de prestación acogidas favorablemente por la jurisdicción.

Desde esa perspectiva, la correlación establecida entre las sentencias estimatorias de las pretensiones declarativas de condena y la ejecución forzosa, requiere un replanteamiento tratándose de considerar nuevas formas de tutelas diferenciadas, como es el caso de los derechos fundamentales. Es distinto pretender la eficacia frente a declaraciones de condena por prestaciones de dar a la que se puede obtener frente a prestaciones de hacer o no hacer. Al respecto, Monroy (2004) destaca:

“El recurso a las medidas coercitivas se ubica como una alternativa de actuación de las sentencias de condena, cuando la ejecución forzosa resulta incapaz de otorgar una tutela procesal efectiva. No se trata, por tanto, de eliminar la ejecución forzosa, sino de otorgarle su verdadera dimensión: mucho más limitada por cierto, de la que ahora despliega tanto legislativa como judicial y doctrinalmente” (p.256)

De lo antes señalado se deduce que el evento de los derechos fundamentales permite replantear la comprensión tradicional existente sobre las pretensiones declarativas de condena. Es posible que la sentencia estimatoria, en procesos como los de amparo, ordene la realización de prestaciones de dar, hacer o no hacer; también podría considerarse en las acciones de grupo y populares.

En este sentido, la práctica demuestra que no resulta suficiente considerar una ejecución forzosa, porque podría verse comprometida en el tiempo la propia efectividad, por ello podría dejarse de lado la necesaria correlación entre sentencia de condena y ejecución de condena y ejecución forzada. La sentencia de condena también puede ser actuada bajo otra técnica, la de las medidas coercitivas.

3.2.4. Pretensiones ejecutivas.

Las pretensiones ejecutivas están dirigidas a la ejecución coactiva de un derecho cierto, reconocido en un título ejecutivo, el cual puede ser una sentencia (contentiva de un pronunciamiento declarativo de condena) u otro documento extrajudicial contentivo de obligaciones claras (entendibles o comprensibles), expresas (no tácitas) y actualmente exigibles (puras y simples), al que la ley le concede el carácter de tal. Se precisa que, aunque el título se apoya generalmente en un documento vinculado a una relación sustancial, considerada también como un título ejecutivo generado en relaciones procesales. En este sentido, Echandía (1987) señala:

“La pretensión procesal puede tener como fundamento hechos que constituyen no sólo relaciones sustanciales, pero en el sentido que puede tener por objeto satisfacer un derecho otorgado en un proceso anterior, como el pago de costas judiciales o de honorario de peritos” (p.228)

Cabe destacar que mediante las pretensiones ejecutivas se busca la tutela jurisdiccional por medio de la ejecución forzada de una regla jurídica concreta contenida en un título, donde se confronta la existencia de un documento en el cual se hace referencia a una prestación cierta, cuyo incumplimiento se constituye en presupuesto para el desarrollo de un trámite en el que se ejercen medidas coactivas. Se debe constatar, entonces, el incumplimiento frente a un hecho positivo o con relación a un cierto hecho negativo que ha generado insatisfacción del derecho subjetivo por parte de su titular.

Las pretensiones ejecutivas se tipifican como: (a) de dación, cuando se persigue la satisfacción de un derecho cierto frente a una prestación de dar sumas de dinero (expropiativa) o bienes diferentes al dinero (satisfactiva); (b) de transformación, cuando es posible la dación por haber desaparecido el bien debido, o haberse ejecutado lo prohibido con las obligaciones de no hacer.

Con estas pretensiones no se persigue inicialmente la discusión del derecho, sino la satisfacción coactiva del derecho en atención a prestaciones de dar, hacer o no hacer. Resulta igualmente posible una ejecución subsidiaria por perjuicios compensatorios en los eventos de imposibilidad de cumplimiento de las prestaciones originarias o cuando no pueda cumplirse en la forma inicialmente ordenada en el mandamiento ejecutivo.

3.2.5. Pretensiones cautelares

Las pretensiones cautelares son actos jurídicos de carácter provisional que buscan asegurar anticipadamente que no se hagan nugatorios los reconocimientos realizados por la jurisdicción en sede declarativa o en sede de ejecución. Su finalidad es auxiliar y subsidiaria frente a las pretensiones anteriores, teniendo en cuenta su carácter instrumental que se vincula con la probabilidad del reconocimiento del derecho afirmado por el actor.

En este sentido, las medidas cautelares permiten concretar un derecho subjetivo de una parte interesada que ha de pedir de los órganos jurisdiccionales que provean lo necesario para conservar y dar seguridad a los medios probatorios o a los bienes, toda vez que existe el temor de su desaparición, además porque existe el peligro de que el derecho cuyo reconocimiento se pide resulte amenazado, por tanto, no se haga efectivo en el caso concreto. Precisamente, el peligro de mora, en atención a las circunstancias precedentes, se ha constituido en uno de los presupuestos propios de la tutela cautelar, asegurando efectividad del derecho afirmado por el actor.

Al respecto, Ramos y Calderón (1996) señalan:

“La pretensión cautelar tiene por sustento un ordenamiento jurídico en el que debe observarse el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, siendo indispensable adoptar un sistema completo de tutelas cautelares, en aras de asegurar la efectividad de todas las situaciones que reclamen de una protección concreta.” (p.211)

En concordancia con lo anterior se deben proveer normas que regulen el contenido de la propia resolución jurisdiccional y normas que rijan el procedimiento, así como competencia para emitir providencias en dicho sentido. En este caso, la ley ha de fijar unos criterios específicos que le permitan al juez decretar incluso medidas indeterminadas, buscando el aseguramiento de la eficacia declarativa o ejecutiva según sea el caso que reclame protección.

Sin embargo, se debe precisar que no resulta fácil establecer un modelo de contradicción frente a la viabilidad de formular una pretensión cautelar, por cuanto el respeto por las posibilidades defensivas del opositor no puede ir en desmedro del derecho del actor a una resolución eficaz o efectiva.

CAPÍTULO IV

LA PROPIEDAD

4.1. La Propiedad. Definición

En Derecho, la propiedad es el poder directo e inmediato sobre un objeto o bien por la que se atribuye a un titular la capacidad de disponer del mismo, sin más limitaciones que las impuestas por la ley. Por tanto, es una de las instituciones jurídicas de mayor trascendencia en la definición del modelo de sociedad, no sólo por sus particulares características dentro del mundo normativo, sino por las implicaciones sociales que ha conllevado el desarrollo de ésta y la manera en que se ha venido interpretando y ejecutando este derecho en los Estados modernos bajo el sistema capitalista neoliberal.

Al respecto, Aguilar (1997) señala que la propiedad en su situación normal se caracteriza por la plenitud de sus poderes y la indeterminación de los mismos, debido a que no es una simple suma de facultades concretas sino un poder genérico que permite al propietario hacer con la cosa todo cuanto sea lícito.

Asimismo, De la Roche (1981) define la propiedad como el dominio o poder que se tiene sobre una cosa y quien la tenga puede disponer de ella, ejerciendo las facultades más amplias que el ordenamiento jurídico le otorga, el cual atribuye al sujeto el uso, goce y disfrute de ese objeto o bien dentro de los límites de la legalidad; sin menoscabo del derecho ajeno y se somete a la voluntad de quien pertenezca.

Se entiende entonces que la propiedad es una relación de derecho privado que vincula de hecho y de forma plena y absoluta, a una persona con la cosa objeto de su propiedad, es decir, una relación de pertenencia con las limitaciones impuestas a la misma, que pudieran ser legales o convencionales. En ese sentido, la Propiedad es un derecho humano, una garantía constitucional y un derecho real de naturaleza civil, nuestra Carta Magna la consagra no solo como un derecho sino como una garantía, de esta manera el Estado garantiza el respeto de la propiedad privada.

El derecho de propiedad, se encuentra consagrado en el artículo 115 de la Constitución Nacional Vigente, en los siguientes términos:

“…Se garantiza el derecho de propiedad. Toda persona tiene derecho al uso, goce, disfrute y disposición de sus bienes. La propiedad estará sometida a las contribuciones, restricciones y obligaciones que establezca la ley con fines de utilidad pública o de interés general. Sólo por causa de utilidad pública o interés general. Sólo por causa de utilidad pública o interés social, mediante sentencia firme y pago oportuno de justa indemnización, podrá ser declarada la expropiación de cualquier clase de bienes…”.

Asimismo, dispone el artículo 545 del Código Civil lo siguiente: “…La propiedad es el derecho de usar, gozar y disponer de una cosa de manera exclusiva, con las restricciones y obligaciones establecidas por la Ley...” En ese sentido, Egaña (2004) señala que la propiedad puede ser considerada entre los derechos subjetivos más característicos y dentro de estos el derecho real de mayor importancia y de más amplio contenido.

En otras palabras, la propiedad es la potestad que tiene el propietario sobre la cosa, para gozar, servirse y disponer de la misma según su conveniencia. Por lo tanto, es el señorío más general que existe sobre la cosa, el cual no requiere que el titular del derecho esté en contacto inmediato para ejercerlo libremente, con lo cual dicho derecho conserva toda plenitud.

Dicho de otro modo, el derecho de propiedad es un derecho fundamental reconocido por la ley a todas las personas sobre los bienes materiales, sean de naturaleza mueble e inmueble, así como de manera universal sobre bienes inmateriales que son considerados derechos especiales como: la propiedad industrial y el derecho de autor que se encuentran regidos, tanto por normas generales sobre la propiedad, como por leyes naturales.

Por lo antes señalado, puede afirmarse que en Venezuela existe un derecho de propiedad reconocido constitucionalmente que permite al dueño de la cosa usar, gozar y disponer de esta según su conveniencia, siempre y cuando en el ejercicio de estas facultades no se contravenga con las limitaciones impuestas por la ley, tal como lo expresa Blonval (1979) cuando expresa que el derecho de propiedad ha dejado de ser la suma de aquellas facultades que confiere el derecho mismo, tal cual como se concibiera para el Derecho Romano, para ser definido como el vínculo jurídico más amplio y general, por el cual el sujeto de la relación con posibilidad de excluir al resto de sus semejantes, tiene la oportunidad de recabar de la cosa sometida a su poder, todo cuanto esta pueda proporcionarle con las restricciones ordenadas por las leyes.

Ahora bien, el objeto del derecho de propiedad está constituido por bienes susceptibles de apropiación. Así, para que se cumpla tal condición, en general, se requieren tres condiciones:

a. Que el bien sea útil, si no lo fuera, carecería de fin la apropiación.

b. Que el bien exista en cantidad limitada.

c. Que sea susceptible de ocupación (exclusión).

En la discusión del derecho de propiedad, resulta primordial la existencia de un título que fundamente el derecho alegado, el cual debe consignar y del que debe probar su origen. En ese orden de ideas, Planiol y Ripert (1952) definen el título como “todos los actos que reconocen la existencia de ese derecho, sin que quepa establecer distinción alguna entre los actos traslativos y los actos declarativos”. (p.245).

De lo antes planteado se infiere que la noción de título va más allá de la prueba documental, al abarcar todo echo o acto jurídico que con fundamento a una justa causa origina la titularidad de un derecho. Puede decirse entonces que el derecho de propiedad no sólo se basa en un título válido sino también la ocupación, la accesión y la prescripción adquisitiva.

4.2. Caracteres del Derecho de Propiedad

Con base en la definición establecida en el Código Civil vigente se pueden enumerar los caracteres del derecho de propiedad siguiendo los pasos de la doctrina, facilitando su diferenciación de otros derechos reales. Estos son:

a. El derecho de propiedad es un derecho exclusivo y excluyente; exclusivo, por cuanto el titular tiene la posibilidad de excluir a terceras personas del ejercicio de cualquiera de los poderes que le competen, siendo él el único beneficiario del provecho de la cosa, por lo tanto no requiere de la ayuda o colaboración de otra persona. En este sentido, Zambrano (2006) afirma que tal carácter deviene de su comprensión del derecho de usar y gozar de modo exclusivo, con el derecho de reivindicarla frente a cualquier poseedor o detentador que la haya arrebatado a su dueño. Inclusive frente al Estado, para lo cual se concede al propietario el ejercicio de la acción reivindicatoria.

Asimismo, Kummerow (2002) afirma que la exclusividad equivale a sostener que el propietario se beneficia solo de la totalidad de las prerrogativas que irradian del mismo, sin requerir, por tanto de la colaboración de otro sujeto; pero también, que el titular pueda impedir que los terceros concurran en el uso y goce de la cosa, tomando las medidas pertinentes al respecto. Es decir, más que exclusivo es excluyente de todas aquellas personas que no tengan la condición de propietario.

De igual forma, Aveledo (2006) aclara que la exclusividad de la propiedad no implica que la coda deba pertenecer a una sola persona sin que nadie tenga más derechos sobre ella. Por el contrario, es posible que la propiedad esté en manos de dos o más personas y también que, además del propietario, una o más personas tengan derechos sobre la cosa; así pueden concurrir varias personas en la propiedad, y ésta puede coexistir con otros derechos.

b. El derecho de propiedad es un derecho absoluto; en él el titular ejerce el pleno poder sobre el bien, es decir, el propietario puede realizar sobre la cosa cualquier actividad con la finalidad de obtener el mayor provecho y que se manifiesta, cuando el legislador expresa, que es el derecho de usar, gozar, disponer, que no es más que la potestad de tener las facultades más amplias sobre la cosa. Sin embargo, este carácter ha sido rebatido recientemente por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en su Sentencia número 1390, de fecha 14 de agosto de 2008, con ponencia de la Magistrada Luisa Estela Morales quien expresó lo siguiente:

“El derecho de propiedad no es un derecho absoluto carente de limitación, ya que puede el Estado bajo ciertas circunstancias imponer cargas o gravámenes sobre el mismo (vgr. impuestos, servidumbres), los cuales pueden ser soportables o no en cuyo caso, nacen para el particular el ejercicio de determinadas acciones judiciales para solicitar su resarcimiento”.

Esta afirmación indica que en Venezuela este derecho no es de carácter absoluto, pues se encuentra sometido a las contribuciones, restricciones y obligaciones que establezca la ley con fines de utilidad pública o interés social. Al respecto, Grateron (2000) señala que:

“Esa plenitud en Roma casi no tenía límites. Hoy en día, en cambio, se acentúan tanto las limitaciones específicamente establecidas en la Ley como los límites genéricos que provienen de la idea o principio de que la propiedad tiene una función social y de las sanciones establecidas para el caso de abuso del derecho”. (p.138)

Por esa razón, se dice que la propiedad, lejos de ser absoluta, tiene carácter general, en el sentido que el propietario puede realizar de la cosa sometida a su potestad o señorío, todo cuanto de beneficioso puede proporcionar la cosa misma, había cuenta que la ley o el interés público poseen la capacidad de restringirle su poder expansivo, cuando las necesidades lo reclamen. No obstante, el derecho de propiedad es un derecho total, pues el propietario tiene todos los poderes sobre la cosa, los cuales pueden descomponerse en tres atributos: ius iutendi, ius fruendi, ius abutendi.

Ius iutendi: es el derecho de uso sobre la cosa. El propietario tiene el derecho a servirse de la cosa para sus intereses y de acuerdo con la función social del derecho, siempre y cuando esas conductas no violen preceptos legales ya establecidos o causen lesiones a los derechos de otros propietarios.

Ius fruendi: es el derecho de goce sobre la cosa. En su virtud, el propietario tiene el derecho de aprovechar y disponer los frutos o productos que genere el bien. La regla general es que el propietario de una cosa es también propietario de todo aquello que la cosa produzca, con o sin intervención. Estos frutos pueden ser naturales o civiles. Los primeros se refieren a aquellos que la cosa produce natural o artificialmente sin detrimento de sus sustancias, los segundos, están constituidos por aquellas sumas de dinero que recibe el propietario por ceder a otro el uso o goce de la cosa.

Ius abutendi: es el derecho o disposición sobre la cosa. El propietario bajo la premisa de que la cosa está bajo su dominabilidad (poder de hecho y voluntad de posesión) puede hacer con ella lo que quiera incluyendo dañarla o destruirla, salvo que esta sea contraria a su función social.

c. La propiedad es un derecho perpetuo; es consenso de la doctrina patria, afirmar que el derecho de propiedad tiene un carácter de perpetuidad. En este sentido, Zambrano (2006) acota que la propiedad del bien depende de la existencia del mismo, en otras palabras que la propiedad dura tanto como dure la cosa. En la misma línea, Kummerow (2002) establece que la propiedad no porta en sí misma una causa de extinción o de aniquilación, sino que subsiste en tanto perdure la cosa sobre la cual recae. Y es que justamente de ese elemento es que se desprende la perpetuidad del derecho, en tanto que mientras exista la cosa, existirá el derecho.

En ese marco de ideas, se indica que la propiedad no porta en sí misma una causa de extinción o de aniquilación, ya que subsiste en tanto perdure la cosa sobre la que recae. Por tal motivo, el propietario no deja de serlo aunque no ejecute ningún acto como tal y, aunque un tercero despliegue sobre el objeto una conducta que rivalice con los poderes del propietario, a no ser que éste último permanezca inerte durante el tiempo requerido, para que la posesión legítima cumplida por el tercero, conduzca a la usucapión.

Para Aguilar (1997), el derecho de propiedad es un derecho perpetuo en el sentido que no lleva en sí misma una causa de extinción por razón del tiempo. Incluso si la cosa perece por el transcurso del tiempo es el perecimiento de la cosa y no el tiempo transcurrido lo que extingue la propiedad. En otro orden de ideas, Gorrondona (1996), la propiedad perdura aun cuando su titular no ejerza ninguna de las facultades que le corresponden como tal, o dicho de otra manera, la propiedad no se extingue por el simple no uso.

d. La propiedad es un derecho elástico; por cuanto puede reducirse por el titular y no deforma su esencia; en otras palabras, puede limitarse por otros derechos reales y recobrar su normalidad cuando desaparezca la causa que lo limita, aun cuando se trate de un derecho pleno y que por diversas causas, sus atributos pueden estar limitados, pero con la seguridad de que regresarán a él, cuando cesen las razones que lo motivaron; es decir, que la propiedad acepta una disminución de sus poderes, pero tiende a recuperarlo de manera plena cesada la causa o motivo de la limitación. Al respecto, Hung (1999) expresa que debido a que las facultades contenidas en el derecho de propiedad pueden reducirse para el titular, sin que ello deforme su esencia hasta el mínimo compatible con su existencia.

De esa manera, cuando el propietario constituye usufructo a favor de determinada persona sobre un fundo, el titular sigue siendo él, pero en calidad de nudo-propietario. En otras palabras, el derecho de propiedad tiene la capacidad de flexibilizarse y reducirse por diversas razones, sin que ello signifique la pérdida del mismo; este efecto se produce al momento de constituir sobre la cosa una servidumbre o un usufructo por parte del propietario, generando limitaciones a sus facultades sobre el bien, sin embargo, a al cesar la causa que han comprimido las facultades normales, se recobra el goce pleno de los poderes que caracterizan al derecho de propiedad.

e. El derecho de propiedad es autónomo; significa que no deriva, ni depende de ningún otro derecho real, por el contrario el resto de los derechos reales, se encuentran directamente vinculados y condicionados por la propiedad. Existe por sí solo y no necesita de otro derecho para subsistir, contrariamente al resto de los derechos reales, su pre existencia es indispensable para su conformación, serían estos quienes se encuentran vinculados al mismo.

Según Aguilar (1997) el derecho de propiedad es autónomo porque no presupone la existencia de un derecho de mayor alcance sobre la cosa. De allí que el uso, goce y disposición se consideran prerrogativas intrínsecas del derecho de propiedad y no se entiende el concepto de la misma sin alguno de tales atributos.

4.3. Formas de adquisición de la propiedad

En términos generales, adquirir significa hacer propio un derecho. Los modos o formas de adquisición constituyen todos los actos que hacen adquirir o hacer propio el derecho de propiedad. Cualquier medio por el que la propiedad se adquiera, reconoce a la ley como fundamento; trátese del contrato, herencia, prescripción o cualquier otro medio de adquisición, todos y cada uno tienen el carácter de medios adquisitivos de la propiedad y cumplen con su cometido por estar fundados en las disposiciones legales que les reconocen esa cualidad y esas consecuencias.

La ley no es en sí misma un medio concreto para adquirir la propiedad de las cosas; el ordenamiento legal señala determinados supuestos a los cuales les atribuye también ciertas consecuencias; de realizarse el supuesto por el acontecimiento correspondiente, que puede ser la celebración de un contrato el fallecimiento de una persona, la caza y el apoderamiento de un animal…, las consecuencias traslativas y, por ende las adquisitivas surgen si es a título derivado o simplemente la adquisición si es a título originario. En ese sentido, el artículo 796 del Código Civil vigente determina las formas de adquirir y transmitir la propiedad, estableciendo: “La propiedad se adquiere por la ocupación. La propiedad y demás derechos se adquieren y transmiten por la Ley, por sucesión, por efecto de los contratos”.

Asimismo, en el artículo 797 de la norma se señala que la propiedad también puede adquirirse mediante la prescripción, tal como lo expresa:

“Las cosas que no son propiedad de nadie, pero que pueden llegar a serlo de alguien se adquiere por la ocupación; tales son los animales que son objeto de la caza o la pesca, el tesoro y las cosas muebles abandonadas”.

En ese marco de ideas, González (1996) acota que esos medios de adquisición son aquellos en los cuales no se verifica la transferencia del derecho de una propiedad de una persona a otra, por cuanto el dominio sobre la cosa nace independientemente de la existencia de un derecho anterior e incluye entre ellos la ocupación, accesión y usucapión o prescripción adquisitiva.

Ocupación: según Calvo (2005) es “un modo originario de adquirir el derecho de adquirir el derecho de propiedad sobre las cosas que no han tenido nunca dueño, o sobre las cosas abandonadas por su anterior titular, mediante la toma de posesión”. (462). De lo anterior se infiere que para adquirir una cosa por ocupación se requiere que el ocupante tenga la capacidad y la intención de adquirir la cosa, que la cosa carezca de dueño, bien sea por nunca haberlo tenido o por abandono y que exista una aprehensión material indubitable de la cosa.

Accesión: para Castán (citado por Kummerow, 2002) se define como el derecho en virtud del cual el propietario de una cosa hace suyo todo lo que esta produce o se le une o incorpora natural o artificialmente, definición que abarca lo que la doctrina ha denominado como tipos o modalidades de la accesión, es decir, accesión discreta, por producción o en sentido impropio y la accesión continua por unión o incorporación.

a. Accesión discreta, es la adquisición de todo aquello que produzca la cosa por sus propias fuerzas o por la aplicación del derecho de propiedad dentro de una relación jurídica, por ello, el propietario obtiene en razón de esta modalidad todos los frutos naturales y civiles derivados de la cosa; pues de lo contrario, el ius fruendi o derecho de goce que asiste al propietario quedaría inexorablemente menoscabado o incluso podrá llegar a hacerse nugatorio en determinadas circunstancias.

b. Accesión continua, es la adquisición de la propiedad sobre la que se une o incorpora, natural o artificialmente, a una cosa nuestra, en calidad de accesorio y de un modo inseparable, lo que da origen al derecho de propiedad sobre la entidad que se une a la cosa, partiendo del presupuesto del derecho de propiedad sobre la cosa primigenia.

Usucapión o prescripción adquisitiva: es definida por Cabanellas (2006) como el “modo de adquirir el dominio de una cosa, por haber pasado el tiempo que las leyes señalan para que pueda reclamarlo su anterior legítimo dueño”. (p.980) Al respecto, Argüello (2005) acota que para que surja la usucapión deben conjugarse los siguientes elementos:

“1) Que la cosa no pertenezca a quien pretende adquirirla por este modo, pero sí a otro, 2) posesión legítima con ánimo de dueño, 3) transcurso del tiempo según la modalidad de usucapión de que se trate y 4) que sean cosas que estén dentro del comercio, es decir, que de acuerdo a las leyes puedan ganarse por prescripción” (p.14)

Del primer elemento, se infiere que el sujeto que pretende hacer uso de esta institución no sea el propietario originario de la cosa y que, en consecuencia, la misma se encuentre dentro de la esfera patrimonial de otro sujeto, en relación al segundo, se evidencia la conjugación de dos elementos fundamentales: posesión legítima e intención de poseer la cosa como suya propia o ánimo de dueño.

En otras palabras, a los efectos de originar la usucapión, se requiere que la posesión ejercida por el sujeto sea continua, es decir, que no haya dejado de ejercer la cosa por un hecho propio del poseedor, como el abandono o el reconocimiento de un derecho ajeno; no interrumpida por hechos naturales o de terceros, pacífica, o sea, que no haya habido oposición legítima a su ejercicio, pública, no equívoca y con intención de tener la coda como suya propia o animus domini, definida por Kummerow (2002) como “la intención de ejercer, de hecho, el contenido de la propiedad u otro derecho real posible” (p.121)

En cuanto al tercer elemento señalado, éste está relacionado con el transcurso del tiempo, por cuanto es una modalidad de prescripción adquisitiva, la cual requiere la conjugación del transcurso del tiempo y demás condiciones señaladas por la Ley, tal como se establece en el artículo 1952 del Código Civil. Finalmente, puede decirse que a los efectos de adquirir una cosa mediante usucapión se requiere que la misma se encuentre dentro del comercio, es decir, que puedan ser adquiridos por los particulares al no tratarse de bienes inalienables o imprescriptibles, tales como aquellos que forman parte del dominio público de la Nación, los Estados y los Municipios.

Si el sujeto cumple con las condiciones antes mencionadas, podrá reclamar su propiedad sobre la cosa que ha adquirido mediante usucapión pudiendo intentarse el respectivo juicio declarativo de prescripción adquisitiva con el objeto de obtener una providencia judicial que reconozca este derecho de propiedad.

En ponencia del Magistrado Suplente Dr. Alí Velasco en Sentencia del 21 de febrero de 1990 en The Lancashire General Investment Company Limited contra Daniel Cisneros Guevara se expone:

“La usucapión desempeña un papel considerable en el juicio de reivindicación. Gracias a la usucapión, el propietario presentará fácilmente la prueba de su derecho. Tal es el papel normal de la usucapión: no amparar una usurpación sino el facilitarle al propietario la prueba de su derecho”.

El resultado inmediato de la usucapión, consiste en la adquisición de la propiedad o derecho real poseído, lo cual sería el efecto más importante, por el que, la situación de hecho, es decir la posesión, se transforma en un derecho, tal como se establece en el artículo 796 del Código Civil donde se expone que la propiedad puede adquirirse por la prescripción y que la doctrina ha considerado como un modo originario de adquirir la propiedad, en virtud de la inexistencia de una relación jurídica persistente.

Un efecto de la usucapión, es la posibilidad de oponer esta como excepción de fondo a la acción reivindicatoria en materia procesal. Cuando el poseedor es demandado en reivindicación, este puede alegar hechos modificativos o extintivos de la pretensión del actor, dentro de los cuales se incluye la prescripción adquisitiva, que debe ser demostrada en la fase de instrucción de la causa.

4.4. Limitaciones del Derecho de Propiedad

El derecho de propiedad puede estar sujeto a limitación, en palabras de Blonval (1979), por dos actos de derecho público: la expropiación y la confiscación.

Expropiación: se contempla en el artículo 115 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (1999) cuando establece que “solo por causa de utilidad pública o interés social, mediante sentencia firme y pago oportuno de justa indemnización, podrá ser declarada la expropiación de cualquier clase de bienes”. De igual forma, es definida en el artículo 2 de la Ley de Expropiación por Causa de Utilidad Pública o Social de la siguiente forma:

La expropiación es una institución de Derecho Público, mediante la cual el Estado actúa en beneficio de una causa de utilidad pública o de interés social, con la finalidad de obtener la transferencia forzosa del derecho de propiedad o algún otro derecho de los particulares, a su patrimonio, mediante sentencia firme y pago oportuno de justa indemnización.

En otras palabras, la expropiación es el acto del Estado por cuya virtud se priva a una persona de su dominio en nombre del interés general previa indemnización correspondiente, para la satisfacción de una necesidad colectiva de utilidad pública afectando el derecho de propiedad de un particular mediante el pago de una justa indemnización.

Confiscación: es definida por Blonval (1979) como el resultado de una sanción penal, es decir, la pérdida de un derecho a que está sometido el particular por la comisión de un delito grave contra los intereses del Estado y además no comporta posibilidad de retribución económica por el bien confiscado.

CAPITULO V

LA PRETENSIÓN REIVINDICATORIA

5. Definición de la Acción Reivindicatoria

Para efectos de este estudio se considera conveniente analizar previamente la jurisprudencia correspondiente a la acción reivindicatoria, pues, la reivindicación es una acción real, que nace de un derecho que tiene este carácter el dominio, el cual le permite exigir el reconocimiento de ese derecho, y consecuentemente la restitución de la cosa por el tercero que la posea. En tal sentido, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 27 de abril de 2004 con ponencia del Magistrado Carlos Oberto Vélez, acota lo siguiente en relación a la acción reivindicatoria:

“La acción reivindicatoria es una acción real, petitoria, de naturaleza esencialmente civil y se ejerce ERGA OMNES, es decir, contra cualquiera que sea el detentador y contra todo poseedor actual que carezca de título de propiedad. La acción reivindicatoria supone tanto la prueba del derecho de propiedad por parte del demandante como la privación o detentación posesoria de la cosa, por quien no es el propietario y no es susceptible de prescripción extintiva. La acción reivindicatoria, se encuentra condicionada a la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Derecho de propiedad o dominio del actor (reivindicante); b) Encontrarse el demandado en posesión de la cosa que se trata de reivindicar; c) La falta del derecho a poseer del demandado; d) Identidad de la cosa, es decir que sea la misma reclamada y sobre la cual el actor reclama derechos como propietario.
La acción reivindicatoria corresponde exclusivamente al propietario contra el poseedor que no es propietario. En consecuencia, la carga de la prueba la tiene el demandante.(…) En consecuencia, el demandante está obligado a probar por lo menos dos requisitos: a) Que el demandante es realmente legítimo propietario de la cosa que pretende reivindicar y b) Que la cosa de que se dice propietario es la misma cuya detentación ilegal le atribuye a la demandada. La falta de uno o cualquiera de estos dos requisitos, es suficiente para que se declare sin lugar la acción.”

En este mismo orden de ideas, señala el Magistrado Oberto Vélez, que la doctrina expresa:

“…en cuanto a la acción reivindicatoria, cabe invocar normas especiales sobre identidad que han elaborado la jurisprudencia y la doctrina. Estas normas pueden resumirse en que el accionante en reivindicación debe comprobar que son una misma cosa aquella determinada en el libelo, de la cual se pretende propietario, y la poseída por el demandado.”

Al respecto, Puig Brutau (citado por Kummerow, 2002) define la acción reivindicatoria como “la acción que puede ejercitar el propietario que no posee contra el poseedor que no puede alegar título jurídico, como fundamento de su posesión” (p.338), pero para que esta, que se fundamenta en un derecho real quede subordinada a la acción personal de nulidad, es necesario que se deriven de un mismo hecho, es decir, que primero haya nacido una acción personal entre el demandante y el causante del actual poseedor, que los vincule contractualmente, para que luego nazca de esa obligación, la acción real de parte del demandante, contra el tercero que está en posesión del inmueble.

Asimismo, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia Nº RC-00140, de fecha 24 de marzo de 2008, expediente Nº 03-653, ratificada en sentencia Nº 257, de fecha 08 de mayo de 2009, expediente 08-642 estableció el siguiente criterio jurisprudencial.”…De la norma transcrita se evidencia, que el propietario de una cosa tiene derecho a reivindicarla de cualquier poseedor o detentador, salvo las excepciones establecidas por las leyes.”

Desde esa perspectiva, Kummerow (2002) describe la acción de reivindicación como aquella que “…puede ejercitar el propietario que no posee contra el poseedor que no puede alegar un título jurídico como fundamento de su posesión…”. (p.348). De igual forma citando a De Page señala que “la reivindicación es la acción por la cual una persona reclama contra un tercero detentador la restitución de una cosa de la cual se pretende propietario” (p.348), e indica que ambos conceptos fundan la reivindicación en la existencia de un derecho (la propiedad) y en la ausencia de la posesión del bien en legitimado activo. Suponen, a la vez, desde el ángulo del legitimado pasivo, la detentación o posesión de la cosa sin el correlativo derecho.

La acción reivindicatoria se halla dirigida, por tanto, a la recuperación de la posesión sobre la cosa y a la declaración del derecho de propiedad discutido por el autor del derecho lesivo. En esta hipótesis, la restitución del bien aparecería como una resultante del derecho de propiedad, reconocido por el pronunciamiento del órgano jurisdiccional competente.

Cabe señalar que la acción reivindicatoria es una acción real, pues nace del derecho de dominio que tiene este carácter; está dirigida a obtener el reconocimiento del citado derecho y la restitución de la cosa a su dueño. El carácter real de la misma, se distingue de otras acciones de restitución, nacida de relaciones contractuales obligatorias, las cuales son de naturaleza personal, como las acciones del arrendador, del comodatario, entre otras, que pueden interponerse por el que está ligado contractualmente con el demandado, sea o no dueño de la cosa cuya restitución se persigue.

En este sentido, la acción real de reivindicación, la otorga la ley, al propietario de una cosa singular de la que no está en posesión, para que la ejerza contra la persona que está poseyéndola. Todas las reglas del título de la reivindicación, se aplican al que posee a nombre ajeno, reteniendo indebidamente una cosa raíz o mueble, aunque lo haga sin ánimo de ser señor o dueño. Es decir, aunque sea mero tenedor, porque la citada disposición, sin hacer excepciones, en forma expresa, amplia, extiende todo lo regulado respecto al poseedor de cosa ajena, al tenedor de ella. En este marco de ideas, Kummerow (2002) expresa:

Asimismo, señala el autor antes mencionado, que la legitimación activa:

Como se deduce de la referencia anterior, la acción reivindicatoria no es la única por la cual puede ampararse el derecho de dominio. Así, del contrato de arrendamiento, comodato, entre otros, nacen acciones personales para obtener la restitución de la cosa. El dueño podrá, en todo caso, ejercer la reivindicación; pero ello no es frecuente debido a las dificultades de prueba, pues se necesita probar el dominio. En cambio, si se emplea la acción derivada del contrato basta con acreditar la existencia de este.

En este orden de ideas, la Corte Suprema de Justicia ha dejado sentado criterio, el cual se ha mantenido hasta el presente, Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia de fecha 25 de marzo de 1.969, en juicio entre C.A Industrializadora Agropecuaria Nacional Contra Tibisay del Carmen Santana y Otros, acota lo siguiente en relación a la acción reivindicatoria: “En un juicio de reivindicación si el actor no prueba ser dueño de lo que reivindica, la acción no puede prosperar”.

Se pronuncia en igual sentido la Sala Constitucional se ha pronunciado sobre el particular. Así, en decisión del 26 de abril de 2007, estableció respecto de la acción reivindicatoria que: “...el propietario demandante que pretende se le reivindique en sus derechos, debe presentar como instrumento fundamental de la demanda el título o documento donde acredite su propiedad verificándose de autos que el demandante acredite la propiedad del inmueble cuya reivindicación solicita…”.

Asimismo, la Sala reitera el criterio anteriormente transcrito, y deja sentado que el propietario demandante que pretende se le reivindique en sus derechos, debe presentar como instrumento fundamental de la demanda, el título o documento que acredite su propiedad, con el fin de demostrar la propiedad del inmueble cuya reivindicación solicita.

Siguiendo con el criterio establecido por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia de fecha 14 de mayo de 1.969, en juicio entre Julio Rafael Rondón Contra Germán Sánchez, para este momento la sala señalo “La prueba normal y preferente del derecho de propiedad es la del documento registrado, aunque puede resultar, sin duda de documentos no registrados”

Dicho con otras palabras, para reivindicar un bien, quien demanda tiene que alegar y demostrar ser titular del derecho de propiedad del bien objeto del juicio, es decir, los elementos fácticos de la propiedad deben constar en autos inequívocamente, para que el juez de la causa declare cumplidos los presupuestos de la acción. Por tanto, se considera indispensable que el título de propiedad esté dotado de eficacia jurídica, para hacer indudable el derecho de propiedad que invoca el actor, es decir para que este ejecute la acción, necesita demostrar la anterioridad del propio derecho al poseedor, esta prueba incumbe al propietario, porque el poseedor es demandado y nada debe probar.

Sin embargo, no es suficiente para sustentar el derecho del actor la presentación de un título cualquiera, aunque esté registrado y no sea nulo por defecto de forma, le basta con probar su propio dominio cuando el título de adquisición es originario, pero cuando es derivado, tiene que probar, además el dominio de sus antecesores.

Al respecto, el Código Civil en su artículo 548 establece:

“El propietario de una cosa tiene el derecho de reivindicarla de cualquier poseedor o detentador, salvo las excepciones establecidas por las leyes. Si el poseedor o detentador después de la demanda judicial ha dejado de poseer la cosa por hecho propio, está obligado a recobrarla a su costa por cuenta del demandante y, si así no lo hiciere, a pagar su valor, sin perjuicio de la opción que tiene el demandante para intentar su acción contra el nuevo poseedor o detentador.”

De acuerdo con lo anterior, la propiedad es un derecho constitucional, en el sentido que la garantiza y la protege. En este sentido, la Doctrina ha establecido que la acción reivindicatoria, constituye la defensa más eficaz del derecho de propiedad, el cual puede resultar no sólo de los documentos registrados, sino también de otros documentos mediante los cuales se adquiere el derecho de propiedad. Al respecto, la Extinta Corte Suprema de Justicia en múltiples sentencias reiteradas ha establecido, que para que pueda prosperar la acción reivindicatoria, el actor debe suministrar una doble prueba; en primer lugar, que está investido de la propiedad de la cosa y en segundo, que el demandado la posea indebidamente.

Lo anterior implica que para que prospere la acción, el demandante debe probar el fundamento de su demanda, sin que el demandado esté obligado a aducir prueba alguna para la conservación de su posesión. En este marco de pensamiento, Kummerow (2002) acota:

“La legitimación activa… corresponde exclusivamente al propietario contra el poseedor que no es propietario. En consecuencia, recae sobre el actor la carga de la prueba de su derecho de propiedad y, de la posesión que el demandado ejerce sobre el bien reivindicado. Con ello, la determinación de la cosa, viene a ser una consecuencia lógica en la demostración de la identidad. Faltando la demostración del derecho de propiedad, el actor sucumbirá en el juicio aunque el demandado no pruebe, de manera clara e indubitable su derecho en apoyo de la situación en que se encuentra… La falta de título de dominio, impide que la acción prospere, aun cuando el demandado asuma una actitud puramente pasiva en el curso del proceso,,,” (p.353)

De acuerdo con la acotación anterior, el actor o propietario demandante que pretende se le reivindiquen sus derechos, debe presentar como instrumentos fundamental de la demanda, el título o documento que acredite su propiedad, con el fin de demostrar la propiedad del inmueble cuya reivindicación solicita. Asimismo, Egaña (2004) expresa:

Pronunciándose la Sala de Casación Civil de la extinta corte en este mismo sentido en fecha 13 de julio de 1.989, en juicio entre Sucesión de Michele contra Agro-Industrial Playa Linda S.R.L, que a tenor señala:

“La sala considera que, l identidad que debe existir entre el inmueble que se reivindica y el poseído por el detentador demandado, como requisito de procedibilidad de la pretensión, es una cuestión de derecho contemplada en el artículo 548 del Código Civil, locución que manifiesta evidentemente que la cosa reivindicada debe ser la misma que la detentada por el demandado”

Siguiendo este mismo criterio diez años después la Corte, sentencia de fecha 21 de julio de 1.999 R.E Márquez y otros contra Ortiz y otros, al señalar:

En otras palabras, es requisito indispensable para que prospere la acción reivindicatoria que sea plenamente identificada la cosa cuya posesión el actor trata de obtener o recuperar, por cuanto se trata, en definitiva, del ejercicio de una acción in rem, en el sentido romano, el cual reza que la posesión de una cosa determinada funda la legitimación pasiva del demandado. En realidad, sólo cuando el demandado en una acción reivindicatoria se opone a la acción y alega por su parte un derecho a poseer, se dará lugar a una sentencia que participará, en nuestro sistema procesal, de las características de las acciones declarativas de condena. Al respecto, Aveledo (2006) opina que:

Visto de esa forma, la acción reivindicatoria es la acción que puede ejercitar el propietario que no posee contra el poseedor que no puede alegar un título jurídico como fundamento de su posesión, afirmación que se sustenta en el criterio de Carrejo (1962), quien señala que se exige como requisito para la procedencia de la acción reivindicatoria la identidad entre la cosa cuya propiedad invoca el actor y la que detenta o posee el demandado, siendo entonces uno de los elementos exigidos para que pueda prosperar dicha acción, el cual se refiere a que la cosa o el bien que el demandante reclama se le restituya en la posesión por considerarse propietario, es la misma cosa o bien que él indica en su libelo de demanda como poseída o detentada por el demandado.

Dada la naturaleza de la acción reivindicatoria y, tomando en cuenta los supuestos en los que ella se fundamenta (derecho de propiedad que el demandante alega tener sobre un cosa determinada y posesión o detentación de la misma cosa por el demandado),es condición indispensable la aportación por el actor de la prueba que precise objetiva o materialmente que son en realidad una misma cosa, la que el actor pretende reivindicar, cuya determinación, identidad o individualidad se indique en el libelo de demanda y la que el demandado posee o detenta, para lo cual es necesario precisar materialmente esa misma determinación o singularidad, la cual puede probarse mediante una experticia, que es la prueba típica en los juicios de reivindicación dirigida a demostrar la identidad entre el bien cuya propiedad alega el demandante y aquel poseído por el demandado.

Puede decirse entonces que, en los juicios de reivindicación, para cumplir con el requisito de la identidad de la cosa reivindicada, a la cual se halla condicionada la acción de reivindicación, el demandante en primer lugar, debe indicar en el libelo de demanda la ubicación, denominación, medidas, linderos y otras circunstancias que permitan individualizar la cosa o el bien que se demanda en reivindicación y/o promover las pruebas tendientes a su demostración, lo cual, permitiría distinguirla de las otras cosas de la misma especie; en segundo lugar, debe demostrar que esa misma cosa ya individualizada, determinada en el libelo es la que posee o detenta la persona contra quien se dirige la acción. En otras palabras, para ejercer la acción reivindicatoria con éxito, no basta ser propietario con base en el Registro Público de la propiedad, pues ello implica una mera titularidad.

Visto de esa forma, ser dueño significa haber ejercido en el bien reclamado los atributos del dominio, en particular, haber sido poseedor, demostrando la existencia de actos posesorios efectivos y estables; ya que hay que presentar una serie de elementos por los cuales quede absolutamente clara la cualidad de dueño. En el caso en que el reivindicante exhiba un título, este deberá ser un justo título, es decir, un acto traslativo, por tanto, el mismo debe cumplir con las formalidades previstas por el ordinal 1ro. del artículo 1.920 del Código Civil que señala: “Además de los actos que por disposiciones especiales están sometidos a la formalidad de registro, deben registrarse; 1º Todo acto entre vivos, sea a título gratuito, sea título oneroso, traslativos de la propiedad de inmuebles, o de otros bienes o derechos susceptibles de hipoteca…”.

Al respecto, el procesalista Rafael Ortiz (2004) señala que las características generales del procedimiento de reivindicación en relación a las cautelas, son las siguientes:

2. La decisión de fondo será la de declarar el derecho del propietario, a poseer como consecuencia su derecho a que se le “devuelvan” las cosas reivindicadas.”

De acuerdo con lo antes expuesto, al interpretar el artículo 548 del Código Civil y establecer que la identidad de la cosa reivindicada es un presupuesto o requisito concurrente de la acción reivindicatoria, se hace referencia a la comprobación que son una misma cosa aquella determinada en el libelo de demanda de la cual se pretende propietario el actor, y la poseída por el demandado, pues debe distinguirse que una cosa es singularizar, determinar un inmueble en el libelo de demanda y otra es el proceso tendiente a precisar materialmente en el terreno esa misma determinación o singularidad, de donde resulta la debida identificación requerida al efecto para verificar si se cumplió o no con dicho requisito.

Por esta razón, se considera indispensable la aportación por el actor de la prueba que precise objetiva o materialmente que son en realidad una misma cosa la que el actor pretende reivindicar, cuya determinación, identidad o individualidad se indique en el libelo de demanda y la que el demandado posee o detenta, para lo cual es necesario precisar materialmente esa misma determinación o singularidad, la cual puede probarse mediante una experticia, la cual es la prueba típica en los juicios de reivindicación dirigida a demostrar la identidad entre el bien cuya propiedad alega el demandante y aquél poseído por el demandado.

5.1.1 Pretensión Reivindicatoria

Couture (2005) sostiene que la pretensión es la auto atribución de un derecho por parte de un sujeto que, invocándolo, pide concretamente que se haga efectiva, respecto de él, la tutela jurídica. En este orden de ideas, Duque Corredor (2009) señala que para que prospere la pretensión reivindicatoria prevista por el artículo 548 del Código Civil “…Al demandante le corresponde la carga probatoria de tres aspectos principales.1) Que es el propietario de la cosa objeto de la acción reivindicatoria. 2) Que el demandado la detenta y 3) La identidad de la cosa…” (p.300).

Visto de esa forma, la pretensión reivindicatoria tiene como finalidad que el propietario del bien objeto de litigio le devuelva o recupere el bien inmueble, por tanto, no es una declaración de voluntad cualquiera sino una declaración petitoria, en que la voluntad exteriorizada agota su sentido en la solicitud dirigida algún otro elemento externo para la realización de un cierto contenido.

Al respecto, Ibarra (2009) define la pretensión reivindicatoria como “la pretensión que tiene el propietario que no posee contra el poseedor, que frente al propietario, no puede alegar un título jurídico que justifique la posesión.” (p.97) En ella el autor considera determinante el aspecto recuperatorio de la cosa (res) como determinante para su petición, por lo que el propietario no poseedor hace efectivo su derecho de exigir la restitución de la cosa del poseedor no propietario.

En sentido estricto, la pretensión reivindicatoria está fundada en un derecho real de propiedad y la pretensión fundamental se actúa de la propia cosa, pues consiste en la restitución de la posesión. Desde esta perspectiva, el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en Sentencia Interlocutoria en Materia Civil de fecha 26 de mayo de 2010, Expediente Nº 15,781 acota: “…la pretensión reivindicatoria tiene como finalidad es que el propietario del bien objeto de litigio le devuelva o recupere el bien inmueble “.

Visto de esa forma, la pretensión reivindicatoria es por la que el propietario no poseedor hace efectivo su derecho a exigir la restitución de la cosa del poseedor no propietario, la cual tiene como finalidad: a) declarar frente al poseedor que el demandante es el propietario; b) obtener la restitución de la cosa. En este marco de ideas, Peña (2001) expresa:

“Esta pretensión no tiende sólo a hacer efectivo el derecho de propiedad mediante la declaración y la restitución, sino a hacerlo efectivo, en relación con el poseedor, puesto que el propietario recupera la posesión del bien. Según la doctrina de Derecho común, en esta pretensión no se trata sólo de restituir la cosa, sino que ésta debe ser omnis causa, es decir, con los frutos, las accesiones y la indemnización por los daños inferidos”. (pp.341 - 342)

Al analizar las definiciones anteriores, puede señalarse que la pretensión reivindicatoria comprende tanto la que se dirige contra el tenedor o poseedor de la cosa para reintegrarla al dueño, es decir, aquella que se dirige contra el poseedor para que restituya el bien a favor del titular del derecho de propiedad. El objeto de esta pretensión es netamente recuperar el bien y que se disponga una condena contra el poseedor del mismo; pues en caso de ser estimada en la sentencia, el demandado es constreñido a la entrega de la cosa, no puede calificarse reivindicatoria la pretensión en que el demandante no solicite la entrega de la cosa por quien la posee sin título para ello.

5.2.2. Requisitos de procedencia la pretensión reivindicatoria

Según Ibarra (2009), para que prospere la pretensión reivindicatoria, es necesario que concurran tres requisitos, los cuales se desprenden de una reiterada jurisprudencia y de acuerdo con los principios tradicionales de la carga de la prueba, se exige al demandante que debe probar: a) su propiedad; b) la posesión del demandado, c) la identidad de la cosa, mueble o inmueble, poseída con la que se reclama y cuya propiedad se justifica. En este sentido, el demandante está obligado a probar por lo menos dos requisitos.

a) Que el demandante es realmente legítimo propietario de la cosa que pretende reivindicar.

b) Que la cosa de que se dice propietario es la misma cuya detentación ilegal le atribuye a la demandada. La falta de uno o cualquiera de estos dos requisitos, es suficiente para que se declare sin lugar la acción.

Acerca del primer requisito, acerca de la legitimidad de la propiedad de la cosa que se pretende reivindicar, Perera Planas (2002) señala que:

“…es indispensable que este título esté plenamente dotado de eficacia jurídica, para hacer indudable el derecho de de propiedad que invoca el actor. La acción reivindicatoria constituye una acción útil que sólo al propietario es conferida. Messineo, al determinar lo que el reivindicante debe demostrar, se refiere a que esta demostración debe comprender “el fundamento del propio derecho”, lo que significa que “para quitar la posesión a otro, necesita demostrar la anterioridad del propio derecho al poseedor” (onus petitorio); y dice también que la prueba incumbe al propietario, porque el poseedor es demandado y nada debe probar para conservar la posesión… Mas no ha de ser suficiente para sustentar el derecho del actor la presentación de un título cualquiera, aunque esté registrado y no sea nulo por defecto de forma. Al actor le basta probar su propio dominio cuando el título de adquisición es originario; pero cuando es derivado, tiene que probar, además el dominio de sus antecesores. Y al respecto debe recordarse lo afirmado por Planiol: “La carga de la prueba recae sobre el actor, quien deberá probar el derecho de propiedad que pretende le corresponde; no bastará que demuestre la carencia de derecho del demandado…”(pp.298-299)

A este efecto, basta probar que adquirió el dominio, por cualquiera de los modos de adquisición. El que quiere demostrar su propiedad, debe demostrar el hecho del cual resulte su derecho. Fuera del caso de ocupación, has dos hipótesis que distinguir; o bien el propietario deriva su derecho de la Ley, que lo hace resultar de la posesión prolongada; o bien su derecho proviene de un acto voluntario (venta, donación, permuta, entre otros) que le ha transferido la propiedad.

En cuanto al segundo requisito, Ibarra (2009), señala que la prueba de posesión del demandado, solo cabe ejercitar la pretensión contra quien posee la coda al tiempo de la incoación de la demanda. Puede ocurrir que el demandado, inicialmente poseedor, deje después, durante el proceso, de poseer por su propia voluntad, sin embargo, el proceso continuará (perpetuario legimationis). Si la pérdida de la posesión, acota el autor, se produce por haberse perdido la cosa, el demandado a quien la pérdida sea imputable habrá de responder; mientras que si esta se produce por la cesión que hizo a otro, los efectos de la sentencia también repercutirán frente al adquiriente de esa posesión.

En este orden de ideas, Perera Planas (1992) manifiesta:

“En cuanto a la acción reivindicatoria, cabe invocar normas especiales sobre identidad que han elaborado la jurisprudencia y la doctrina. Estas normas pueden resumirse en que el accionante en reivindicación debe comprobar que son una misma cosa aquella determinada en el libelo, de la cual se pretende propietario, y la poseída por el demandado. Para establecer la identidad de un inmueble, es suficiente determinarle por su situación, medidas, linderos y algunas otras circunstancias que tienden a individualizarlo, ya que identificar, etimológicamente, equivale a singularizar, a hacer que algo aparezca distinto de todo lo que se le asemeje. Pero, además de esta singularización, el actor debe precisar en autos que el inmueble reivindicado es el mismo que posee el demandado. Es como una segunda fase, más específica, de la tarea de identificación impretermitible para que el accionante no sucumba en su pretensión…” (pp. 298 y 299).

De acuerdo a lo antes señalado, la pretensión reivindicatoria exige del demandante la prueba de por lo menos dos requisitos: a) que demuestre ser el propietario legítimo de la cosa que pretende reivindicar, b) que la cosa es la misma cuya detentación ilegal le atribuye al demandado, en otras palabras, para reivindicar un bien, quien demanda tiene que alegar y demostrar ser titular del derecho de propiedad del bien objeto del juicio, es decir, los elementos fácticos de la propiedad deben constar en autos inequívocamente, para que el juez de la causa declare cumplidos los presupuestos de la acción.

Esto implica que la demanda debe ser declarada con lugar si siendo ella ajustada a derecho, el demandante prueba ser titular del derecho de propiedad del inmueble con el título o documento que lo acredite y quien ocupa el inmueble es un simple detentador o poseedor de la cosa, por lo que en casi todos los casos, la carga de la prueba corresponde al demandante.

En este sentido, el actor al ejercer la acción reivindicatoria debe solicitar al tribunal la restitución del derecho de propiedad, apoyado en que tiene justo título y quien posee, usa y disfruta el inmueble sin ser el propietario del bien. Por lo tanto, en los juicios de reivindicación los jueces tienen la obligación de determinar si se cumplen o no los presupuestos concurrentes a los cuales se halla condicionada la acción de reivindicación para poder declarar la procedencia o improcedencia de dicha acción.

En relación al tercer requisito, Duque Corredor (2009) señala que “…Se exige como requisito de la procedencia de la acción la identidad entre la cosa de la cual se dice propietario el demandante y la que detenta el demandado. Y en el caso de bienes inmuebles, la acción reivindicatoria procede si se prueba la mala fe del poseedor, si la cosa ha sido sustituida o si se trata de una cosa perdida, en atención al artículo 794, del Código Civil…” (p.299)

De lo antes expresado, se deduce que es requisito indispensable para que prospere la acción reivindicatoria que sea plenamente identificada la cosa cuya posesión el actor trata de obtener o recuperar. Se trata, en definitiva de una acción in rem, en el sentido romano, es decir, precisamente en el sentido de que la posesión de una cosa determinada funda la legitimación pasiva del demandado. En realidad, sólo cuando el demandado en una acción reivindicatoria se opone a la acción y alega por su parte un derecho a poseer, se dará lugar a una sentencia que participará, en el sistema procesal venezolano, de las características de las acciones declarativas y de condena.

Al respecto, Vilalta (2000), acota que la pretensión “ha de dirigirse contra la persona que tenga la posesión de la cosa sin ostentar ningún derecho que le facilite la posesión, o bien, un derecho de menor entidad que el de reivindicante. La posesión que ejerce el demandado deberá ser actual e indebida.” (p.27)

De allí que sea necesario e indispensable que la pretensión reivindicatoria recaiga sobre cosa concreta y determinada, lo que implica la necesidad de su perfecta identificación de la cosa para que pueda prosperar la pretensión reivindicatoria. Por tanto, no basta con una identificación de la cosa reivindicada sino que se precisa que su descripción coincida con la realidad física del objeto reclamado.

CONCLUSIONES

Luego de culminar la investigación se pueden formular las siguientes conclusiones:

1. La acción procesal es un acto de contenido estrictamente procesal destinado a presentar un reclamo a la autoridad jurisdiccional, la cual conocida la petición, iniciará un proceso y, de este modo, cerrará el circuito característico, propio e inconfundible, del proceso jurisdiccional. Asimismo, la acción será también un derecho subjetivo inspirado en deber del Estado de otorgar tutela jurídica. En este sentido, es un derecho que se dirige contra el Estado en su deber de afianzar la tutela jurisdiccional, que concreta con la parte adversaria el vínculo característico de la relación jurídica procesal.

2. La pretensión procesal es la declaración de voluntad hecha ante un juez y frente al adversario, es decir, es el acto por el cual se busca que el juez reconozca algo con respecto a una cierta relación jurídica. Es una afirmación de derecho y reclamación de la tutela para el mismo. Puede concebirse también como la declaración de voluntad de los que se quiere o lo que se exige a otro sujeto.

En otras palabras, la pretensión es la manifestación de voluntad contenida en la demanda que busca imponer al demandado la obligación o vinculación con la obligación; el fin o interés concreto que se busca en el proceso para que se dicte una sentencia favorable concordante con la pretensión.

3. La acción reivindicatoria, es una acción real que nace del derecho de dominio que tiene este carácter y está dirigida a obtener el reconocimiento del citado derecho, así como la restitución de la cosa a su dueño. Esta acción es otorgada por la ley, al propietario de una cosa singular de la que no está en posesión, para que la ejerza contra la persona que está poseyéndola.

En la acción reivindicatoria, el demandante no pretende que se declare su derecho de dominio, pues alega tenerlo, sino que demanda del juez que ese derecho sea reconocido y, en consecuencia, se ordene la restitución del bien requerido a su poder por quien lo posee. Para ello, debe acreditar plena y totalmente ser el dueño del bien y no estar en posición de ella, para que la acción reivindicatoria prospere.

4. La pretensión reivindicatoria es la pretensión que tiene el propietario que no posee contra el poseedor quien no puede alegar un título jurídico que justifique dicha posesión. Esta pretensión está fundada en un derecho real de propiedad, el cual consiste en la restitución de la posesión de la cosa. Para que prospere la pretensión el actor debe probar que la cosa es de su propiedad, la cual está en posesión del demandado y que su identidad es la misma que la que se solicita su por virtusrestitución.

5. La jurisprudencia establecida desde la corte Suprema de Justicia hasta el presente Tribunal Supremo de Justicia se ha mantenido conteste en cuanto a los requisitos de procedencia de la acción reivindicatoria, que la misma es una acción real que deviene del derecho de propiedad, y en cuanto a los medios de pruebas, o habiendo cambios jurisprudenciales entre la extinta Corte y el Tribunal Supremo de Justicia.

6. El derecho de propiedad es un derecho exclusivo, eficaz y oponible frente a toso, erga omnes, aun cuando la cosa no esté en posesión de su dueño, por virtud de que otro la haya tomado de hecho en su poder, ya que el poder perseguirla de manos de quien esté, puede su legítimo dueño reivindicarla.

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